江苏省南京市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）苏01执复165号
复议申请人（申请执行人）：***，男，1958年7月26日生，汉族。
委托代理人：周阳，江苏××××律师事务所律师。
被执行人：南京大申混凝土有限公司，住所地南京市江宁区东山街道龙西社区。
法定代表人：沈国华，该××总经理。
利害关系人：南京铁路建设投资有限责任公司，住所地南京市玄武区中山路268号1幢汇杰广场23楼。
法定代表人：乔海滨，该××董事长。
委托代理人：王伟，女，1984年9月17日生，汉族。
委托代理人：尹磊，江苏××律师事务所律师。
复议申请人***不服南京市江宁区人民法院（以下简称江宁法院）（2016）苏0115执异45号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2016年10月27日举行了听证，复议申请人***的委托代理人周阳,利害关系人南京铁路建设投资有限责任公司（以下简称铁投公司）的委托代理人王伟、尹磊参加了听证。现已审查终结。
江宁法院查明，在审理***与南京大申混凝土有限公司（以下简称大申公司）服务合同纠纷一案中，江宁法院于2015年1月8日向铁投公司、南京恒成房屋拆迁工程有限公司（以下简称恒成公司）发出协助执行通知书，冻结大申公司拆迁补偿款1300万元。同年7月6日，江宁法院作出（2015）江宁商初字第29号民事调解书，确认大申公司分期给付***委托劳务费用1290万元整，如大申公司有任何一期未能按时足额付款，则***有权就大申公司应付的全部欠款申请人民法院强制执行。因大申公司未履行调解协议确定的义务，***向江宁法院申请执行。执行中，江宁法院于2015年7月29日向恒成公司送达（2015）江宁执字第2641号民事裁定及协助执行通知书，提取被执行人大申公司在恒成公司处的拆迁补偿款12980300元。
铁投公司异议称，江宁法院从恒成公司处强制提取大申公司的拆迁补偿款12980300元行为违法。一、在本案强制执行（提取）之前，大申公司在异议人和恒成公司处的拆迁补偿款已经先后被多家法院冻结，冻结金额26093106.3元，已被执行10542698.3元。二、南京市中级人民法院（以下简称南京中院）作出的（2016）苏01民终1175号民事判决，确定铁投公司与大申公司签订的《南京市江宁区城市房屋拆迁补偿协议》中，属姚美学所有的拆迁补偿款项为10397531.85元。故属于大申公司的拆迁补偿款为18602468.15元。三、大申公司的房屋拆迁补偿协议系异议人与大申公司签订的，恒成公司只是异议人的委托代理人暨拆迁实施单位，真正有协助执行义务的人应该是异议人，江宁法院强制提取大申公司拆迁款，不向异议人送达法律文书，属执行错误。根据法律规定，被执行人财产不足以清偿债务的，执行法院应财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。江宁法院违反法律规定，在大申公司的拆迁补偿款不足以清偿全部债务且本案系最后一个采取保全措施的情况下，强行提取大申公司在恒成公司的拆迁补偿款，属执行行为违法。综上，请求撤销（2015）江宁执字第2641号民事裁定书和协助执行通知书，并执行回转。
申请执行人***称，本案在审理阶段，江宁法院向铁投公司、恒成公司发出过协助执行通知书，要求两公司协助冻结大申公司的拆迁补偿款13000000元，铁投公司、恒成公司未提出异议。此后，在执行阶段，江宁法院是从恒成公司提取大申公司的拆迁补偿款12980300元，而非从铁投公司提取涉案款项，因而铁投公司无权提出执行异议。铁投公司与恒成公司之间作为实际拆迁人与受托拆迁人系本案之外的另一民事法律关系，与本案执行阶段的司法活动无关。根据铁投公司的异议，在多家法院冻结大申公司的拆迁补偿款远超过大申公司所获得的实际补偿款，且尚有姚美学案未审结的情况下，铁投公司、恒成公司并没有按查封顺序就向多家法院支付大申公司的拆迁补偿款1054万元，可看出是按执行顺序来执行的。综上，铁投公司作为本次执行异议的主体是不适格的，请求驳回铁投公司的异议请求。
被执行人大申公司未提交书面答辩。
江宁法院另查明，恒成公司受铁投公司委托，对南京南站配套项目地块内江宁区东山街道域内房屋及附属物进行拆迁，拆迁补偿款由铁投公司负责，交恒成公司支付给被拆迁人。大申公司的房屋及附属设备在上述拆迁范围内。2012年12月29日，铁投公司与大申公司签订1份《南京市江宁区城市房屋拆迁补偿协议》，约定铁投公司将大申公司的房产、设备拆除，并给予大申公司相应补偿，总拆迁补偿款为29000000元。恒成公司（拆迁实施单位）作为铁投公司的委托代理人在协议上加盖了印章。
再查明，南京中院（2016）苏01民终1175号民事判决确认，铁投公司与大申公司2012年12月29日签订的《南京市江宁区城市房屋拆迁补偿协议》中，属姚美学所有的拆迁补偿款项为10397531.85元。铁投公司于本判决生效之日起10日内，在其持有的属于大申公司所有的拆迁补偿款范围内承担向姚美学支付上述款项的义务。
还查明，2011年4月27日至2015年1月8日前，上海市杨浦区人民法院、南京市秦淮区人民法院、江宁法院、南京市中级人民法院（以下简称南京中院）分别有2件、2件、2件（不含本案及姚美学案）、1件案件在审理或执行期间向恒成公司、铁投公司发出协助执行通知书，对大申公司在恒成公司、铁投公司处的拆迁补偿款进行了查封、冻结，查封、冻结金额为25758152元及利息。至2015年7月29日前，上海市杨浦区人民法院、江宁法院、南京中院分别从恒成公司处提取或扣划大申公司的拆迁补偿款为6000000元、1845392元和2697306.3元，合计10542698.3元。
执行中，江宁法院向申请执行人***释明，因被执行人大申公司的财产不足以清偿所欠债务，是否申请大申公司破产，申请执行人***明确表示不同意移送破产。另，江宁法院未受理大申公司破产案件。
江宁法院认为，当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定执行过程中，违反了执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序，可以向执行法院提出异议。在大申公司作为被拆迁人的《南京市江宁区城市房屋拆迁补偿协议》中，恒成公司只是铁投公司的委托代理人，铁投公司是该协议的相对方，是实际拆迁人，且大申公司的房屋拆迁补偿款，由铁投公司实际支付，故铁投公司可以向江宁法院提出异议。作为被执行人的企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务的，执行法院经申请执行人或者被执行人同意，将执行案件相关材料移送被执行人住所地法院按照《中华人民共和国企业破产法》清理债务。当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。本案中，拆迁补偿协议中约定给予大申公司拆迁补偿款，在扣除属于姚美学所有的拆迁补偿款后，大申公司实际所有的拆迁补偿为18602468.15元，该拆迁补偿款不足以清偿全部到期债务。在对大申公司拆迁补偿款采取保全、查封、冻结措施的所有案件中，本案处于最后一个，在申请执行人***不同意移送破产、江宁法院亦未受理大申公司破产案件的情况下，本案债权应最后得到清偿。江宁法院在其他案件债权没有得到清偿的情况下，提取被执行人大申公司在恒成公司处的拆迁补偿款12980300元，属执行不当，应于纠正。异议人铁投公司的异议理由成立，江宁法院予以支持。据此，裁定如下：撤销江宁法院（2015）江宁执字第2641号民事裁定和（2015）江宁执字第2641号协助执行通知书。
***向本院申请复议，请求法院依法撤销江宁法院（2016）苏0115执异45号执行裁定，驳回铁投公司对本案执行提出的异议，或改判执行回转4920530.15元。事实及理由：1、江宁法院认定对案涉拆迁补偿款被查封、冻结的事实认定存在明显错误。本案已查明，案涉拆迁款引被拆迁人大申公司的多案纠纷，在2011年4月27日至2015年1月8日期间，分别被多家法院依法查封冻结。但其他债权人的查封裁定和协助执行均系在民诉法司法解释之前作出，依法应适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条、第二十九条、第三十条之规定，即对案涉拆迁补偿款的查封期限为2年，到期不予续封的，查封效力消灭。***的查封系2015年1月8日作出，尚未失去查封效力，依法应对案涉查封的大申公司名下拆迁补偿款第一顺位受偿，江宁法院认为***债权应最后一位清偿明显错误。2、原审法院对民诉法司法解释第五百一十六条的法律适用上存在理解偏差。《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》下册第1361至1364页中，对司法解释第五百一十六条的理解和适用问题，明确指出：该条文第二部分规定，在对企业法人执行时，不能清偿全部债务的企业法人如果不能进入破产程序，则按照“采取执行措施的先后分配财产”，具体操作基本是按照《执行规定》第88条第一款处理，即“按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”。本案中江宁法院却将“采取执行措施的先后顺序”扩大理解为包含了采取诉讼保全措施的顺序，存在明显偏差。第一，审理中的诉讼保全措施不能当然等同于执行中的冻结、扣划等措施。第二，民事案件中，只有取得生效法律文书且当事人申请强制执行后，执行程序方可启动，亦才可“采取执行措施”，否则即使审理中采取了保全措施，但只要未申请执行，法院都不能采取执行措施，故不能将诉讼保全措施和执行措施混同。第三，从涉案2900万元的拆迁款被执行情况看，在***申请执行前，上述拆迁款已先后被三家法院执行走了1054万余元，且执行款均划给各案的申请执行人。上述三家法院中，包括江宁法院自身和南京中院在内，均未按各案诉讼保全的时间先后顺序清偿，而是按进入执行程序后采取执行措施的先后顺序进行的清偿。协助执行人恒成公司依照南京中院对***申请执行一案的执行文书，将1290万元拆迁款划至贵院，亦证明该款项是协助执行人对***一案的给付。最后，即使本案已执行的12980300元拆迁补偿款需回转，依法应回转至恒成公司的金额仅为4920530.15元。本案中已查明，扣除本案已提取的12980300元和其他法院已执行的10542698.3元后，恒成公司处剩余的拆迁补偿款为5477001.7元。而姚美学所有权确认之诉确认其享有的拆迁款为10397531.85元，除去尚留的5477001.7元，尚缺4920530.15元。故本案中提取的拆迁款中因有姚美学的份额而需退回，依法只需退还4920530.15元，或由姚美学依法提起执行异议或另行诉讼，剩余的8059769.85元依法应立即用于清偿***的债权。
铁投公司称，***也说了其中500万元是没有争议必须要回转的，其余的理由请法院依法裁判。
前述江宁法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是铁投公司有无异议资格以及江宁法院撤销其执行行为是否适当。从查明的情况看，铁投公司与恒成公司只是委托代理关系，恒成公司的行为应视为铁投公司的代理行为，故铁投公司系适格的异议人和直接的协助义务人。江宁法院提取的款项中有500余万元必须回转，这是各方当事人的共识，江宁法院的提取行为作为一个独立的、完整的执行行为，其在提取数额不准确、协助义务人也不只是恒成公司的情况下，撤销其提取的执行行为并无不当。***的复议理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项规定，裁定如下：
驳回***的复议请求，维持南京市江宁区人民法院（2016）苏0115执异45号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋 涛
审 判 员 于静明
代理审判员 金 鑫
二〇一六年十一月一日
书 记 员 李 好