中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2020）最高法民申2260号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：四川省泸州市精工建筑劳务有限公司，住所地四川省泸县***。
法定代表人：**，该公司总经理。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：北京建工集团有限责任公司，住所地北京市西城区广莲路**。
法定代表人：**，该公司董事长。
委托诉讼代理人：***，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：***，北京天驰君泰律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：北京建工集团有限责任公司**分公司，住所地北京市朝阳区延安大路***同**。
法定代表人：***，该分公司经理。
委托诉讼代理人：***，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：***，北京天驰君泰律师事务所律师。
再审申请人四川省泸州市精工建筑劳务有限公司（以下简称泸州精工公司）因与被申请人北京建工集团有限责任公司（以下简称北京建工集团）、北京建工集团有限责任公司**分公司（以下简称北京建工集团**分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2019）**终853号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
泸州精工公司申请再审称，原一审、二审法院认定的基本事实缺乏证据证明,本案的计价方式已由原来的约定的固定单价变为市场价,具体理由如下：1、《迁安市颐景园小区劳务分包施工合同》约定的综合包干价380元/平米建筑面积以及《劳务补充协议》对价格的调整,系泸州精工公司针对整个项目施工完毕后的包干，而本项目施工过程中,北京建工集团**分公司单方面解除合同,强行将泸州精工公司驱逐出场,那么此包干价不应当再作为结算的依据。2、按照双方于2011年12月31日签订《1#-5#装修工程未完项目统计表》的约定,双方对未完工部分系按照市场单价进行结算。首先,这份统计表在性质上应当视为双方合意的一部分，其次表明原合同约定的计价方式发生变更,此时再按照合同约定结算,不符合双方签约时初衷。3、**中元工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定结论载明，按照合同、补充协议约定,泸州精工公司完成施工范围内的迁安颐景园小区工程总造价为34736624元,扣除未完工程造价6353922元(市场价计算),实际完成工程造价为28382702元,原一审、二审法院以《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条“建设工程施工合同无效……承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予以支持”的规定,以上述鉴定结论作为裁判依据是错误的。首先,泸州精工公司在庭审过程中从未请求参照合同支付工程款,一直不认可鉴定机构的鉴定结论,而且北京建工集团在庭审中对此鉴定结论也不认可。其次,泸州精工公司在前述已经提到,双方对计价方式进行了变更,那么即使要参照合同,此合同中也应当包括《1#-5#装修工程未完项目统计表》,而且应当以统计表约定的市场价进行鉴定。最后,若按照原审法院的思路,必将严重损害泸州精工公司的利益,有违公平正义。因为合同约定的单价远远低于市场价,而未完工部分双方系按照市场价结算,这样在作减法(总造价减去未完工部分造价)的过程中,增大了被减数,必将导致结果减少。而且按照这样的思路,将会出现一种怪异的现象,即在一个项目中,完工部分和未完工部分的造价采取完全不同的计算标准,这样必定导致利益失衡。4、**中院在《司法技术委托书》上载明,对施工过程中增减或变更工程量的工程造价进行鉴定,而鉴定机构确对整个工程造价进行鉴定,关键是鉴定机构鉴定的依据非当事人双方真实意思表示。综上,泸州精工公司认为原审法院认定的基本事实缺乏证据证明,双方关于固定单价的约定因北京建工集团单方面解除合同,驱逐泸州精工公司出场而发生动摇,双方对未完工部分对计价方式应当视为对原合同约定的计价方式的变更,故依据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定申请再审。
北京建工集团、北京建工集团**分公司提交答辩意见称，泸州精工公司的再审申请没有事实和法律依据,请求依法驳回其再审申请。
本院认为，结合泸州精工公司再审申请书载明的事由及其所提供的证据，本院主要审查的问题是涉案工程价款的鉴定和计算应当以合同约定的计价为准还是以市场价为准。
因北京建工集团向泸州精工公司分包的内容包括周转性材料租赁等内容，涉及非法劳务分包，双方签订的《迁安市颐景园小区工程劳务分包施工合同》《劳务补充协议》应属无效。因（2018）**终759号案件中北京建工集团认可诉争工程已经竣工验收合格并交付使用，泸州精工公司亦不主***工内容存在质量问题，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，司法鉴定意见按照合同约定价所评估出的总造价扣除未完工程量的计算方式并无不当。
从《迁安市颐景园小区劳务分包施工合同》约定的分阶段付款的约定以及泸州精工公司未能在合同约定的期限内完成工程的事实来看，项目施工的履行情况与工程款的计算没有必然的联系，泸州精工公司主张原合同是对整个项目施工完毕后的包干、包干价不应当作为结算的依据的再审理由没有合同依据。由于工程并未完工，且未完工部分是工程分项，自然无法直接适用合同约定的计算方式。如上所述，未完工程造价6353922元，是双方在发生争议后，双方对未完工程量和价款的同意和确认，本质上也是合同的约定。至于泸州精工公司认为的未完工程造价6353922元是依据市场价计算出来，没有举证予以证明；即使该价款是按照市场价计算，但经过双方协商同意，也与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定并不矛盾。故司法鉴定意见书中对实际完成工程造价的计算没有错误，一、二审法院以之作为结算工程价款的依据亦无不当。
从双方签订的《1#-5#装修工程未完项目统计表》可以看出，有56项未完工的分项工程，其计价是每一个分项工程量与其相应的单价相乘，且统计表在最后记载：“经双方共同核定，未完工程量部分不存在异议。双方在住建局的主持下，本着相互谅解、互相承让的原则，认定泸州精工公司在颐景园工程上未完成的工程量合计金额共***拾伍万叁仟玖佰贰拾贰元整”。本院认为，该统计表只是从分项工程量和相应单价来确定未完工程的价款，未完工部分是工程的各个分项，而约定的固定价格是以建筑面积为基础计算的，双方当事人在发生争议后也无法以建筑面积来计算未完成工程量，故该统计表所记载和反映的内容不能证明原合同计价方式发生改变。此外，该统计表只是双方在发生争议后，在住建局的主持下对未完工程量和价款的同意和确认，并不能就此认为对确认未完工程量的计算，可以适用于整个合同的履行。
综上，泸州精工公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回四川省泸州市精工建筑劳务有限公司的再审申请。
审判长 万 挺
审判员 潘 杰
审判员 于 蒙
二〇二〇年八月二十八日
书记员 ***