江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）赣03民终247号
上诉人（原审被告）：江西省中盛建筑集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县江西千亿建筑科技产业园B区10号地块，统一社会信用代码91360000158283493R。
法定代表人：魏德福，该公司董事长。
委托诉讼代理人：游少群，江西民信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨春楠，江西民信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江西湘安混凝土有限责任公司，住所地江西省萍乡市开发区东壁管理处，统一社会信用代码913603017277517886。
法定代表人：刘爱萍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘波，江西振武律师事务所律师。
上诉人江西省中盛建筑集团有限公司（以下简称中盛建筑公司）因与被上诉人江西湘安混凝土有限责任公司（以下简称湘安混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2018）赣0302民初2853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中盛建筑公司的委托诉讼代理人游少群，被上诉人湘安混凝土公司的委托诉讼代理人刘波，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中盛建筑公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，依法改判其支付混凝土货款3024773.90元，并驳回湘安混凝土公司其他诉讼请求。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、原审判决认定上诉人累计欠货款4373570元没有事实依据。2018年4月26日，湘安混凝土公司曾在起诉状中自认，“至2018年4月18日经双方结算，现尚欠货款4024773.90元”。至于该结算金额的凭证，湘安混凝土公司一直未提供。其于庭审结束后提交的情况说明是东拼西凑、胡编滥造的，应不予采纳。据此，上诉人实欠货款应为3024773.90元（4024773.90元－1000000元）。二、江西网是项目部无权代理上诉人与湘安混凝土公司进行协商和解。湘安混凝土公司第一次起诉【（2018）赣0302民初1319号】时，原审法院向上诉人送达了有关诉讼材料，故有权对该案进行协商调解的只能是上诉人或委托诉讼代理人，但上诉人并未委托他人进行协商和解，原审法院也未向上诉人送达准许湘安混凝土公司撤诉的民事裁定书。对于湘安混凝土公司是否撤诉及撤诉原因，上诉人不知情。故为此达成的和解协议均为无效。三、原审判决实际损失80000元及律师费120000元，毫无事实根据且有违法律规定。
湘安混凝土公司辩称，一、其在一审庭审中提供了对账单10份（仅最后一份无上诉人签名盖章）及送货单18份（从2018年4月9日至5月28日），足以证实双方发生的货款总额为13473571元，扣除上诉人支付的货款9100000元，拖欠货款4373571元的事实清楚，证据确凿。二、上诉人错误地理解了起诉状中的货款4024773.90元，主观臆断，明显不符合事实。拖欠货款最终应以双方签名盖章的对账单为准。同时，上诉人于2018年5月28日为要求撤销而达成的协议中也明确了至2018年4月5日止拖欠货款为5334930元，明显与相应的对账单吻合。三、原审判决实际损失80000元及律师费用120000元完全合法。上诉人为达到撤诉目的，于2018年5月28日签订的协议第四条明确了上诉人应承担撤诉的全部费用，包括诉前保全费用、评估担保费用、起诉费用、法律服务费共计80000元。双方于2017年5月30日签订的混凝土购销合同第十条也约定，诉讼费、律师费等一切费用由违约方承担。答辩人因本案签订的委托代理合同约定的风险代理费用为5%，符合《江西省律师服务收费管理办法》的规定。请求驳回上诉，维持原判。
湘安混凝土公司向一审法院起诉请求：1.判令中盛建筑公司支付货款4373571元并按上述货款数额为基数按日万分之五承担自2018年5月28日至货款清偿之日止的违约金（至2018年8月27日，违约金数额为196810元）；2.判令中盛建筑公司支付前期经济损失80000元、律师费用232519元；3.本案诉讼费、保全费由中盛建筑公司承担。
一审法院认定事实：2017年5月30日，湘安混凝土公司（卖方）与中盛建筑公司（买方）签订萍乡市预拌混凝土购销合同，约定供需双方就所需预拌混凝土购销事宜。合同约定，1.工程名称：江西网是科技萍乡厂区1＃厂房；2.混凝土强试等级、单价；3.结算及付款方式：浇筑完第三层楼面后，一个星期内付累计混凝土货款的60％，主体结构封顶之后（不包括二次结构）一个星期内付累计混凝土款的70％，三个月内付累计混凝土款的90％，半年内付清所有货款；4.拖欠砼款则按国家有关规定按日加收总金额万分之五的延付金；5.纠纷解决办法：如协商或调解无效，提请供方所在地人民法院解决，由此产生的诉讼费、律师费等一切费用由违约方承担。湘安混凝土公司在合同上加盖合同专用章，江西省中盛建筑集团有限公司江西网是项目厂房建设工程项目部（以下简称江西网是项目部）在需方处盖章。
从2017年3月29日开始，湘安混凝土公司向该项目部工地供应约定的混凝土。在供货过程中分别于2017年7月17日、9月6日、9月18日、10月18日、11月2日、11月14日、2018年1月2日、1月22日、4月9日，对每次供货数量、单价、总价款及付款进行核对并盖章确认形成对账单。根据2018年4月9日对账单显示，该项目部尚欠货款5334931元未付。中盛建筑公司于2017年8月23日付款3000000元、9月28日付款1200000元、9月29日付款300000元、11月9日付款2000000元、2018年1月23日付款800000元、2月12日付款800000元，共计8100000元。
2018年4月26日，湘安混凝土公司就本案货款诉至原审法院，称“至2018年4月18日，经双方结算，现尚欠货款4024773.90元”。2018年5月24日，中盛建筑公司付款1000000元。2018年5月28日，湘安混凝土公司与江西网是项目部签订协议，约定至2018年4月5日止，双方经结算，尚欠货款5334930元，因需方未按合同要求支付货款，湘安混凝土公司已向安源区人民法院申请诉讼保全并提起诉讼，双方就向法院申请撤诉和支付混凝土货款达成一致意见如下：1.湘安混凝土公司向法院申请撤诉，并向人民法院申请解除对中盛建筑公司的银行账户冻结，中盛建筑公司已于2018年5月22日支付1000000元货款；2.作为前提条件，中盛建筑公司保证于2018年6月18日前支付1000000元给湘安混凝土公司指定账户，于2018年8月18日前支付1000000元，于2018年10月18日前支付1000000元；3.余款1334930元以及2018年4月5日后发生的交易额，按实际发生的数额及双方的对账单核算，于2018年12月31日前全部付清；4.中盛建筑公司承担本次撤诉的全部费用，包括申请诉前保全费用、评估担保费用、起诉费用、法律服务费用共计80000元；5.如果中盛建筑公司没有及时按此日期支付欠款，则承担所欠款项利息，利息按所欠金额的月利率1分5厘支付，并支付违约金。协议签订后，湘安混凝土公司撤回起诉。2018年4月9日至2018年5月28日，湘安混凝土公司继续供应各种型号混凝土99方，经湘安混凝土公司计算货款38640元。但中盛建筑公司此后未支付分文，湘安混凝土公司再次起诉至原审法院。
另查明，2019年9月3日，湘安混凝土公司与江西振武律师事务所签订委托代理合同，约定本案委托该律师事务所代理，代理费用的收取为风险代理，在收回的货款中同步提取5%的律师费用。
一审法院认为，湘安混凝土公司与江西网是项目部签订的预拌混凝土购销合同，意思表示真实，内容符合法律规定，依法予以认定。争议焦点在于，1.江西网是项目部与湘安混凝土公司签订的涉案购销合同和和解协议对中盛建筑公司的效力；2.所拖欠的混凝土货款数额；3.违约金和损失的认定。
关于争点1.中盛建筑公司中标涉案工程，且在江西网是项目部签订争议合同后的履行过程中，自2017年8月23日至2018年5月24日期间分七次共计支付货款9100000元，实际参与了该合同的履行，应当视为对江西网是项目部对外与湘安混凝土公司发生民事行为的认可，由此产生的民事责任和法律后果，中盛建筑公司应予承担。同时，湘安混凝土公司第一次起诉后，因与江西网是项目部达成和解协议，在开庭前撤回起诉。中盛建筑公司应当知悉撤诉的事实和原因，但一直未向湘安混凝土公司提出异议，故中盛建筑公司称湘安混凝土公司在起诉后与江西网是项目部达成的和解协议不具有合法性的辩解理由不能成立。
关于争点2.涉案合同在履行过程中，湘安混凝土公司与江西网是项目部从交易之日起共计确认九份对账单，该九份对账单从时间、尾款数额、付款数额均能连续衔接吻合，应当与和解协议一并作为双方买卖合同履行事实的认定依据。中盛建筑公司认为，湘安混凝土公司未提供全部供货明细单据而不能支持其诉讼请求的主张，不予支持。中盛建筑公司提出，湘安混凝土公司第一次起诉结算金额4024773.90元，而随后支付1000000元的情形下，仍诉请4373571元，不符合事实，并要求提供当日的对账单。一审法院认为，2018年4月9日，双方最后一次的对账单对截止2018年4月5日的交易进行了核对，双方一致确认欠款金额为5334931元，随后中盛建筑公司未再付款，导致湘安混凝土公司于2018年4月26日起诉。庭审中，湘安混凝土公司陈述起诉结算金额4024773.9元为合同约定的到期应付款数额，而非欠付货款总额，并提交了当时起诉金额的计算明细，湘安混凝土公司与江西网是项目部在后续签订的和解协议中对全部欠款数额再次进一步确认为5334931元。湘安混凝土公司提交的对账单、和解协议、后续送货单以及中盛建筑公司付款凭证从数额、时间、进程方面都具有连续性，相互印证，可以形成证据链，证明欠款事实。2018年4月9日至2019年5月28日，湘安混凝土公司继续履行合同，但在双方未确认的情形下，应当按照最后一次（2018年4月9日）对账单约定的单价计算，该批混凝土货款为38640元。因此，中盛建筑公司累计尚欠货款数额为4373570元。
关于争点3.中盛建筑公司逾期支付货款，应当依法承担违约责任，湘安混凝土公司可要求违约金并赔偿损失。根据湘安混凝土公司与江西网是项目部2017年5月30日签订的合同约定，除承担第一次起诉时支出的80000元外，中盛建筑公司拖欠砼款则按国家有关规定按日加收总金额万分之五的延付金，并承担由此产生诉讼的律师费和诉讼保全购买的保险费。2018年5月28日，湘安混凝土公司与江西网是项目部达成和解协议，该协议对付款期限和延迟支付利息重新进行了约定，利息从超出付款期限日起按月息1.5分计算。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、付款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、付款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外”之规定，湘安混凝土公司诉请自2018年5月28日起按照日万分之五承担全部货款本金的违约金，不符合双方和解协议约定及以上法律规定，应予纠正。根据双方和解协议约定的付款时间，计算至2018年12月31日止的逾期付款利息为198000元。关于律师代理费，根据湘安混凝土公司与江西网是项目部的合同约定，违约方应当承担对方因诉讼支出的律师代理费。在当事人无另行约定的情形下，湘安混凝土公司不能以协商收费为由扩大对方当事人的损失，该费用应当参照江西省律师服务收费暂行指导价格标准计算，酌情认定为120000元。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款之规定，判决：一、江西省中盛建筑集团有限公司支付江西湘安混凝土有限责任公司混凝土货款本金4373570元，并承担利息198000元（该利息计算至2018年12月31日止，后期利息自2019年1月1日开始按照月利率1.5％计算至付清之日止）；二、江西省中盛建筑集团有限公司支付江西湘安混凝土有限责任公司实际损失80000元及支出的律师代理费120000元、诉讼保全保险费14648.70元，合计214648.70元；三、驳回江西湘安混凝土有限责任公司其他诉讼请求。上述款项限江西省中盛建筑集团有限公司在判决生效之日起10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45863元及诉讼保全费5000元，合计50863元，由湘安混凝土公司负担2863元，中盛建筑公司负担48000元。
本院二审期间，中盛建筑公司提交网页截图及原审法院（2018）赣0302民初1319号民事裁定书，证明湘安混凝土公司当时代理并组织和解的诉讼代理人不具有合法的代理资格，和解协议无效。经质证，湘安混凝土公司认为该证据不属于新的证据。本院经审查认为，上述证据的真实性可以认定。二审中，湘安混凝土公司没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，予以确认。
本院认为，本案系买卖合同纠纷。争议焦点有三，一是江西网是项目部与湘安混凝土公司达成的购销合同、和解协议的效力，二是拖欠的货款数额，三是原审判决支持湘安混凝土公司实际损失80000元及律师服务费用120000元是否妥当。
关于购销合同及和解协议的效力问题。江西网是项目部系中盛建筑公司承建案涉工程时设立的临时机构，不具备诉讼主体资格，不能独立承担民事责任，其民事责任依法应由中盛建筑公司承担。湘安混凝土公司因买卖合同纠纷与江西网是项目部发生争议，中盛建筑公司是适格被告。原审法院在审理湘安混凝土公司与中盛建筑公司买卖合同纠纷【案号为（2018）赣0302民初1319号】一案中，口头裁定准许湘安混凝土公司撤诉，该案已结案，不属于本案审理范围。与此同时，湘安混凝土公司与江西网是项目部之间达成协议（和解协议）后，双方之间形成了新的法律关系，应受法律保护。由于和解协议未能全部履行，导致湘安混凝土公司与江西网是项目部就购销合同及和解协议的履行发生纠纷，依法应将中盛建筑公司作为被告，购销合同及和解协议对中盛建筑公司具有拘束力。至于江西网是项目部与中盛建筑公司之间的内部管理问题，不属于本案审理范围。
关于拖欠的货款数额。根据湘安混凝土公司提供的对账单及送货单，结合和解协议及双方之间的交易习惯，可以认定双方之间发生的货款总额为13473571元，扣减中盛建筑公司已付货款9100000元，拖欠货款数额为4373571元。上述证据足以推翻湘安混凝土公司第一次起诉时自认的拖欠货款数额4024773.90元，原审判决据此认定拖欠的货款数额为4373571元，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第九十二条“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”的规定。
关于原审判决的处理。本案系因江西网是项目部未依约支付货款而引发的纠纷，江西网是项目部应承担违约责任，现有证据不足以证明湘安混凝土公司存在违约行为。根据湘安混凝土公司与江西网是项目部于2017年5月30日签订的混凝土购销合同第十条约定，诉讼费、律师费等一切费用由违约方承担。双方于2018年5月28日签订的协议第四条约定，中盛建筑公司应承担撤诉的全部费用，包括诉前保全费用、评估担保费用、起诉费用、法律服务费共计80000元。据此，原审判决中盛建筑公司承担湘安混凝土公司的实际损失80000元及法律服务费用120000元，有充分的事实根据和法律依据。
综上所述，中盛建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20652元，由江西省中盛建筑集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 艳
审 判 员 杨发良审判员周丽娜
二〇一九年五月二十日
法官助理 陈 颖 澍
书 记 员 汤 娜