上海市第二中级人民法院
行政判决书
（2017）沪02行终359号
上诉人(原审原告)上海九峰水泥有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人***。
委托代理人袁裕来，浙江之星律师事务所律师。
委托代理人***，浙江之星律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海市青浦区城市管理行政执法局，住所地上海市青浦区。
法定代表人**。
委托代理人***，女。
委托代理人***，女。
上诉人上海九峰水泥有限公司(以下简称“九峰公司”)因责令限期拆除违法建筑决定一案，不服上海市青浦区人民法院(2017)沪0118行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月21日公开开庭审理了本案。上诉人九峰公司的法定代表人***及委托代理人袁裕来，被上诉人上海市青浦区城市管理行政执法局(以下简称“青浦城管局”)的委托代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2016年11月29日，青浦城管局向上海市青浦区规划和土地管理局(以下简称“青浦规土局”)发出协助通知书，表示其于2016年9月9日9时在香花桥街道内发现有违法搭建的行为，基本情况原告公司在厂区内搭建了青规土执字[2016]第130号认定的违法建筑外的建筑物和构筑物。根据《上海市城市管理行政执法条例》(以下简称《城管执法条例》)第二十九条第二款的规定，请青浦规土局对违法行为和非法物品进行认定、鉴定，该涉案建筑物(构筑物)是否取得有效的“四证”之一。2016年11月30日，青浦规土局向青浦城管局发出青规土执字[2016]第165号执法协助书面意见，内容为：经查，有关情况如下：该厂区内的建筑物、构筑物除青规土执字[2016]第130号认定的违法建筑之外均未核发有关规划审批文件。2016年12月2日，青浦城管局通知九峰公司进行谈话并现场检查，发现原告涉嫌违法建设的建(构)筑物共有6栋。同日青浦城管局向九峰公司发出青城管(03)改字[2016]第19688号《责令改正通知书》，内容为：经查，九峰公司于2016年12月2日擅自搭建建筑物、构筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)第四十条第一款的规定，根据《城乡规划法》第六十四条的规定，责令九峰公司拆除擅自搭建的建筑物、构筑物，立即改正上述行为。该通知书进行了留置送达。2016年12月6日，青浦城管局进行了现场检查，检查情况为城管执法人员，对违法搭建进行整改复查，发现未整改。2016年12月6日，青浦城管局发出《事先告知书》(青城责拆告字2016第03057号)，内容为：经查，九峰公司在香花桥街道擅自搭建建筑物、构筑物的行为，违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《城乡规划法》第六十四条和《上海市拆除违法建筑若干规定》(以下简称《拆违若干规定》)第八条第一款的规定，拟作出责令限期拆除违法建筑决定。并告知了陈述或申辩期。2016年12月8日，九峰公司进行了申辩。2016年12月9日，青浦城管局对九峰公司的申辩进行了复核。2016年12月15日，青浦城管局再次进行现场检查，经检查，九峰公司对违法搭建未整改。2016年12月15日，青浦城管局发出《责令限期拆除违法建筑决定书》(青城责拆决字2016第03057号)，内容为：经查，九峰公司在香花桥街道擅自搭建建筑物、构筑物的行为，违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《城乡规划法》第六十四条和《拆违若干规定》第九条的规定，责令九峰公司于2016年12月19日16时前自行拆除上述违法建筑。逾期不拆除的，将依法报请青浦区人民政府强制拆除。该决定书告知了复议权及诉讼权利。同日，青浦城管局还向九峰公司发出《违法搭建法律后果告知单》。该决定书及告知单青浦城管局进行留置送达。现涉案拆除违法建筑决定中涉及的房屋未被拆除。九峰公司起诉要求判令撤销青城责拆决字2016第03057号责令限期拆除违法建筑决定。
原审另查明，涉案建筑物所在地块坐落于青浦区重固镇郏一村7队，2003年4月18日，九峰公司取得建设用地规划许可证。沪房地青字(2004)第006371号上海市房地产权证载明坐落于青浦区重固镇郏一村(57/1丘)房地权利人为九峰公司，房地产权证中房屋状况栏为空白。审理中，双方确认：青规土执字[2016]第130号中认定的违法建筑为高压线下涉及的建筑物；青规土执字[2016]第165号中认定的违法建筑为同一厂区内除青规土执字[2016]第130号中认定的违法建筑外的建筑。
原审法院认为，根据《城管执法条例》第二条、第十一条第一款第(八)项、《拆违若干规定》第三条第三款及《关于贯彻实施的若干意见》(以下简称《实施办法若干意见》)之规定，青浦城管局具有作出被诉拆违决定的法定职权。九峰公司认为其取得了《建设用地规划许可证》，依据《上海市城市管理行政执法条例实施办法》(以下简称《实施办法》)第六条第一款之规定，涉案建筑物的查处职权属于规划国土资源行政管理部门，而非青浦城管局。根据《实施办法若干意见》的规定，当事人若提供《实施办法》第六条第一款规定的四种文书之一(建设项目选址意见书、建设工程规划设计要求通知单、建设用地规划许可证、建设工程设计方案审核意见)，但已超过有效期或不适用于涉案建设工程的，仍由城管执法部门和乡、镇人民政府依法实施行政处罚。2004年，因不符合国家产业政策和行业规划，市发改委下发的文件中已明确九峰公司项目暂停建设，限期整改，九峰公司所持的《建设用地规划许可证》已不适用于涉案建设工程，由青浦城管局行使相应职权并无不当。青浦城管局经调查取证，并根据青浦规土局执法协助书面意见等证据，能够认定九峰公司位于青浦区香花桥街道厂房未办理过相关规划审批手续，为违法建筑，认定事实清楚。青浦城管局遂依据《城乡规划法》及《拆违若干规定》的相关规定，向九峰公司作出被诉行政行为，事实清楚，适用法律正确。《拆违若干规定》第八条第一款规定：“拆违实施部门依照有关法律、法规对违法建筑进行调查取证后，拟作出责令限期拆除决定的，应当使用统一的事先告知书，告知当事人相关的事实、理由和依据以及所享有的陈述、申辩权利。”第九条规定：“当事人未在规定期限内提出陈述、申辩，或者当事人提出的事实、理由不成立的，拆违实施部门应当作出责令限期拆除的书面决定。”九峰公司称其未收到《事先告知书》，亦未进行相应的陈述和申辩，执法程序不合法。但青浦城管局此前已向九峰公司送达《事先告知书》，九峰公司未作陈述和申辩，故青浦城管局对其陈述和申辩权利已给予充分保障。九峰公司称涉案建筑物有相应的建造手续，属合法建筑，但却未能提供充分的证据予以证实，难以采信。原审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回九峰公司的诉讼请求。判决后，九峰公司不服，上诉于本院。
上诉人九峰公司上诉称：被上诉人执法超越职权。上诉人取得了涉案项目的建设用地规划许可证和房地产权证，建设用地规划许可证并未过有效期，因此，本案应由规划和土地管理部门管辖，被上诉人无执法主体资格；规划部门并未认定上诉人建筑系违法建筑，上诉人的涉案建筑只是在程序上没有取得建设工程规划许可证，程序违法，而实体上是符合规划的设计条件的，2009年青浦区的相关部门曾联合开会为上诉人补办手续，明确上诉人的建设行为属于“先上车、后补票”的情形，依法属于可以改正的情形，被上诉人限期上诉人拆除该建筑，认定事实不清，适用法律不当；被上诉人程序违法，没有召开听证会；本案建设行为发生于2004年，应该适用当时有效的《中华人民共和国城市规划法》，而不应适用《城乡规划法》。原审判决错误，请求撤销原审判决，支持上诉人一审诉讼请求。
被上诉人青浦城管局辩称：根据市城管局和市规土局联合发布的《实施办法若干意见》的规定，对于取得建设用地规划许可证等四种文书之一，但已超过有效期或不适用于涉案建设工程的，仍由城管部门或者乡、镇人民政府依法查处。本案中，市规土局复函认定上诉人取得的建设用地规划许可证已不适用于涉案建设工程，仍应由被上诉人负责查处；上诉人并未取得建设工程规划许可证，被上诉人认定该建筑为违法建筑，事实清楚；2004年发改委已经明确上诉人停止建设该项目，被上诉人责令限期拆除，并无不当；上诉人的违法行为一直持续，被上诉人适用现行有效的《城乡规划法》，适用法律正确。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，关于被上诉人青浦城管局的执法主体资格问题，《城管执法条例》第十一条第一款第(八)项赋予城管部门依据城乡规划方面的法律法规对违法建设行为实施行政处罚的职权，《实施办法》第六条又作了但书规定，对当事人取得建设项目选址意见书、建设工程规划设计要求通知单、建设用地规划许可证、建设工程设计方案审核意见四种文书之一的，仍由规划国土资源管理部门进行管理。在具体执行过程中，市规土局和市城管局联合发布《实施办法若干意见》，进一步明确，上述四种文书如果超过有效期或者不适用于涉案工程的，仍由城管部门进行管理。本案中，市发改委在2004年已发文明确，上诉人涉案建设项目因不符合国家产业政策和行业规划而暂停建设，限期整改。之后，青浦区相关部门在2009年曾组织协调，但未有职能部门出具过审批文件。市规土局执法总队复函认为上诉人取得的建设用地规划许可证已经不适用于涉案建设工程，仍应由城管执法部门进行管理，并无不当。因此，被上诉人在本案中具有执法主体资格。
关于执法程序的问题，被上诉人在作出被诉行政行为之前进行了事先告知，告知了上诉人陈述、申辩的权利，上诉人也进行了陈述、申辩。被上诉人经复核后作出被诉行政行为，程序合法。上诉人认为应召开听证会的主张，缺乏法律依据，本院不予采信。
关于法律适用的问题，《中华人民共和国城市规划法》与《城乡规划法》对本案上诉人行为的规范并未有实质性差异，适用前者或者后者，对上诉人的合法权益没有影响，上诉人未取得建设工程规划许可证进行建设的行为均应被认定为违法建设行为，不改变涉案建筑为违法建筑的事实。
关于涉案建筑应否拆除的问题，涉案建筑应否拆除取决于涉案建筑是否属于法律规定的“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”的情形。涉案建筑虽然取得了前期的立项、用地等手续，但2004年之后至今并未取得过建设工程规划设计方案的批复，从本案实际情况来看，因水泥项目不符合产业政策和行业规划，也无法取得建设工程规划设计的批复。因没有经核定的有效的建设工程规划设计方案，本院无法认定涉案建筑属于可采取改正措施限期改正的情形，被上诉人责令限期拆除，符合法律规定。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决并无不当。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币50元，由上诉人上海九峰水泥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员田华
代理审判员***
二〇一七年十月三十一日
书记员沈倪
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。