山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）鲁15民终4577号
上诉人(原审被告)：聊城市**市政园林工程有限公司，住所地：聊城市后菜市街86号。
法定代表人：马广金，执行董事。
委托诉讼代理人：赵秀旺，男，1968年3月5日出生，汉族，该公司法律顾问，住聊城市东昌府区。
被上诉人（原审原告）：东阿县天天置业有限公司，住所地：山东省聊城市东阿县人民街北段路东汇景国际小区西门北50米湖境壹品售楼处二楼。
法定代表人：胥国庆，董事长。
委托诉讼代理人：李兆德，东阿合纵法律服务所法律工作者。
上诉人聊城市**市政园林工程有限公司（简称**市政公司）因与被上诉人东阿县天天置业有限公司（简称天天置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2021）鲁1524民初1857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
**市政公司上诉请求：撤销原审法院判决，改判驳回天天置业公司的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由天天置业公司承担。事实与理由：一、原审法院在查清2020年双方又补签了协议，增加了工程量的情况下，简单认定**市政公司逾期竣工，承担所谓的逾期竣工违约金没有平衡双方的合法权益。增加工程量客观上必然增加施工期限，并且这是双方协商一致的结果，让**市政公司承担所谓的逾期竣工违约金不公平。二、2020年9月3日的所谓整改通知书足以证明此时天天置业公司明确要求2020年9月12日完成一定的工程，按其通知的意思，**市政公司自2020年9月13日之后完成其指定的工程，才算是上诉人逾期竣工。三、合同约定的违约金过高，民法典第五百八十五条本意是违约金的确定应以造成的损失为依据，天天置业公司一审中未提出其损失方面的证据，说明天天置业公司没有损失，原审法院支持天天置业公司所谓的违约金470890元的请求无事实和法律依据。综上，原审法院对本案认定事实不清，证据不足，请二审法院撤销原审判决，改判驳回天天置业公司的一审诉讼请求。
被上诉人天天置业公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请驳回**市政公司的上诉请求。一、《景观施工合同补充协议》是双方当事人真实意思表示，合法有效。补充协议约定：“除本协议明确所作修改的条款外，原合同的其余部分应完全有效继续履行”，可证明补充协议签订时，履行前，双方己对道路铺设的竣工时间同《工程施工合同》中约定的竣工时间一致进行了约定。且道路铺设工程量较小，仅占预算合同价款的6%，而**市政公司逾期竣工达三个月之久，逾期占工期的43%。该补充协议的履行与《工程施工合同》的履行可同时进行而互不影响，**市政公司根本不存在合同约定和法定顺延工期的情形。二、《工程施工合同》2.1约定：竣工日期为2020年6月30日。2020年9月3日的通知系整改通知，证明**市政公司施工的工程未竣工。且2020年10月29日**市政公司代理人康有来签署的通知单也可证明，**市政公司的整改(包括但不限于石材损坏等）在2020年10月29日仍未完成，也己逾期远超20日。**市政公司的该理由属合同变更范围，没有证明双方协商变更竣工日期，应承担不利法律后果。三、违约金的约定符合法律规定：（一）符合合同约定和法律规定：《工程施工合同》19.3条约定：...因承包人原因逾期竣工超过20天，承包人应承担合同总价10%的违约金。该约定系对违约金计算方法的约定，且发生在合同签订时，系合同当事人的预期;且一审庭审法庭辩论结束前，**市政公司既没有提出“违约金过高”的抗辩理由，又没有要求法院进行调整，法院依法不予调整，适用法律正确。（二）天天置业公司已完成举证义务：同上所述，康有来签署的2020年10月29日的通知单已证明工程竣工逾期远超20日，按照约定计算方法，一审法院对违约金数额认定事实清楚；因**市政公司的延期竣工，导致天天置业公司不能交付涉案项目房屋，天天置业公司对项目房屋进行保管是客观存在的事实，支付保管费是共知。天天置业公司已避免了损失的扩大，因**市政公司不履行合同室外景观、绿化补种义务，天天置业公司与杭州弘达景观工程有限公司签订合同，支出补种费用27万元；因**市政公司不履行室外景观、绿化养护义务，天天置业公司与杭州弘达景观工程有限公司签订养护合同，支付合同价款23万元，扣除**市政公司同意承担的13万元，天天置业公司损失10万元；2020年7月-9月，因管理、保护项目房屋，经银行代发天天置业公司支付的人员工资数额达491203.8元；因前期物业服务合同，须支付合同价款220万元，天天置业公司的损失远高于违约金数额。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
天天置业公司向一审法院起诉请求：1.判令**市政公司给付逾期竣工违约金470890元；2.判令**市政公司赔偿因未开发票造成的损失237523.73元；3.判令由**市政公司承担所有的诉讼费用。
一审法院认定如下事实：2019年12月4日，天天置业公司开发建设的湖境壹品项目南区室外景观、绿化工程，天天置业公司、**市政公司签订《工程施工合同》，合同约定：一、建设工程概况：1.1工程名称：湖境壹品项目南区（1#2#3#5#6#）室外景观、绿化工程；…二、合同工期：合同签订之日起。竣工日期：2020.6.30.三、质量标准：工程质量符合优良工程标准，严格图纸设计要求和做法进行施工，聊城市优良，争创花园社区。四、合同价款的确定与计算：4.1合同价款：合同约定的工程预算暂定总价款为人民币（大写）伍佰叁拾柒万元（￥：5370000元），其中：上述总价包含与工程有关的人工费、材料、苗木、制作费、安装费…9%增值税专用发票等、合同履行过程中可能发生的风险及所需的全部费用等一切直接或间接费用。4.2工程结算价款的确定：（1）本工程采用全费用规定综合单价（含土方费用），结算时按实际发生的工程量和固定综合单价（合同工程量清单中有的项目参照合同单价）确认合同总价，最终以审计结论结算。…4.5付款方式：分期付款：1.工程形象进度款支付（每次支付工程款时，须按招标人要求提供税率为9%的增值税专用发票），（1）施工进场15个工作日后，支付合同预算暂定价款的5%，作为预付款（注：合同履行时冲抵合同价款）。…（4）经政府验收合格后，且工程结算审计完成后，付至结算审计价款的90%。2.其余工程款（10%）为质保金，质保期（质保期为两年，自政府部门验收合格之日起）满后，一次性无息支付。3.在发包人向承包人支付款项前，承包人应向发包人开具（或向主管税务机关申请代开，以下统称“开具”）增值税专用发票，发包人认证相符后履行付款义务。否则，发包人有权拒绝付款而不承认任何违约责任。因承包人未及时提供发票造成无法及时认证的，承包人需依法向发包人重新开具发票，相关损失由承包人自行承担。十、工程的奖与罚2.1如达到约定质量标准，不奖不罚，达不到合同约定质量标准，乙方承担合同额0.5%的违约责任。第十九条违约责任、索赔3.工程如未按合同约定时间竣工，因承包人原因逾期竣工超过20天的，承包人应承担合同总价10%作为违约金，同时发包人有权要求解除合同。二十二条、工程决算22.2竣工结算审核发包人审批竣工付款申请单的期限：发包人于收到完整的竣工结算资料后30日内，确定竣工结算审计单位，发包人、承包人共同配合审计单位的竣工造价审计工作，并完成最终审计结算工作。审定完毕后，若发包人、承包人其中一方对审核结果持异议，必须于收到竣工结算审定价通知书之日起10日内提供与异议直接有关的有效、合法的施工依据；否则视为同意竣工结算书上签字并加盖公章确认。上述《工程施工合同》签订后，**市政公司开始进场施工。2020年1月13日，天天置业公司、**市政公司又签订了《景观施工合同补充协议》约定：1.增加内容：湖境壹品项目南区沥青道路铺设（详见工程量清单）2.工程造价原合同约定约计537万元现增加576万元。……。2020年10月29日，天天置业公司向**市政公司送达了通知单，内容为：“我公司已于2020年9月3日向你公司下发整改通知，要求你公司于2020年9月12日前将大门台阶灯带安装完毕、护栏面漆刷完、自行车棚电源线整改至指定位置，但截至到2020年10月29日，你公司仍未将上述问题整改完成。我公司将于2020年10月30日开始另行安排施工队伍进行整改，产生相关施工费：台阶灯带45元/米共30米（即1350元）、护栏面漆1500元、自行车棚电源整改2000元、共计4850元将在你公司结算款中扣除。”**市政公司的员工康有来在该通知中签字确认。2020年11月2日，天天置业公司申报的开发项目取得了项目竣工综合验收备案证。2020年12月1日，天天置业公司、**市政公司在工程造价咨询核总表中签字，共同确认：湖境壹品项目室外管网及主要道路工程（绿化、园建）审定工程造价4499465.41元；室外管网及主要道路工程（南区电气、给排水）审定工程造价209437.8元，共计4708903.21元。
另查明：2021年8月23日，**市政公司作为原告以本案原告天天置业公司为被告向一审法院提起诉讼，要求：1.撤销双方2020年12月份签订的“湖境壹品项目室外管网及主要道路工程(南区绿化园建)“工程结算书”；2.对原告实际施工的工程造价进行鉴定，由被告按鉴定的工程造价支付拖欠的工程款；3.诉讼费用由被告承担。一审法院以建设工程施工合同纠纷立案，案号为（2021）鲁1524民初2914号。
一审法院认为，天天置业公司与**市政公司基于室外景观、绿化工程的需要签订的《工程施工合同》，不违反法律强制性规定，属有效合同，双方均应按合同约定履行义务。合同约定的竣工日期为：2020年6月30日，本案证据显示截止到2020年9月**市政公司所施工工程尚未竣工。据此，**市政公司应当承担逾期竣工的违约责任。合同中明确约定了逾期竣工按合同总价10%承担违约金，天天置业公司要求**市政公司给付违约金470890元，应当予以支持。对于天天置业公司主张的因**市政公司未开税票造成的损失237523.73元，**市政公司对“工程结算书”有异议并提起诉讼，天天置业公司是否应按“工程结算书”向**市政公司支付工程款的总额尚未确定，也即**市政公司应当开具税票的具体数额尚未确定。双方约定天天置业公司支付工程款之前，**市政公司应当先开具增值税发票。在**市政公司提起的（2021）鲁1524民初2914号诉讼中，天天置业公司可要求**市政公司履行开具增值税发票的义务。**市政公司如明确拒绝履行该义务或存在无法开具发票的其他情形，天天置业公司才可主张相应损失。对于**市政公司的辩称理由，因**市政公司未就天天置业公司是否存在违约行为提起反诉，故不予处理，**市政公司可另行主张。综上理由，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告聊城市**市政园林工程有限公司自本判决生效之日起十日内向原告东阿县天天置业有限公司支付违约金470890元;二、驳回原告东阿县天天置业有限公司的其他起诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费元10884元，减半收取5442元，由原告东阿县天天置业有限公司承担1825元，由被告聊城市**市政园林工程有限公司承担3617元。
本院二审中，天天置业公司提交证据一、康有来签署的2020年10月29日的通知单，证明工程竣工逾期远超20日。证据二、银行转账凭证和工资代发明细清单各9份，证明因保管业主楼房支付7-9月工资491203.8元。证据三、天天置业公司与杭州弘达景观工程有限公司签订的工程施工合同一份及发票三份、转账凭证二份，证明天天置业公司为避免了损失的扩大，让他人对室外景观、绿化进行了补种，支出补种费用27万元。证据四、天天置业公司与杭州弘达景观工程有限公司签订养护合同和与**市政公司签订补充协议各一份，证明因涉案景观、绿化养护，天天置业公司支付合同价款23万元，其中**市政公司同意13万元，为此天天置业公司损失10万元。证据五、前期物业服务合同一份，合同价款220万元，证明因**市政公司延期交付，物业公司保管房屋天天置业公司须支付物业费。
**市政公司质证称，第一，证据1不能证明天天置业公司的目的，该通知单是在**市政公司早已按合同约定完工后出现的问题进行修改的通知，如果天天置业公司认为此时**市政公司还没有完工，应与**市政公司解除合同，进行清算，天天置业公司在没有与**市政公司解除合同，进行清算的情形下，擅自找其他人员对施工后的问题进行整改是不能成立的。第二，证据二与本案无关，不属于新证据我方不予质证。第三，证据三、四不能证明天天置业公司造成的损失27万元的事实，因为天天置业公司与**市政公司已有合同约定，对天天置业公司私自与上海某一公司签约的施工合同以及天天置业公司与杭州某公司签约的养护合同均与本案无关。天天置业公司也没有与**市政公司解除合同，进行清算后再与他人进行合作，是个人行为，与本案无关，上诉人对此不知情。第四，证据五不属于新证据，与本案无关。综上，天天置业公司提供的证据均不属于新证据，应在一审中提交，现在提交应视为放弃权利。
本院二审查明：双方签订的合同第十九条违约责任、索赔1.发包人无正当理由未按合同约定付款，收到承包人的书面催告通知后在十日内仍未支付的，应从催告期满之日起，按银行同期贷款利率违约金。第二十条：其它5.本合同未尽事宜，双方另行协商，签订补充协议，(补充协议与本合同同样具有法律效力)。
本院认为:天天置业公司与**市政公司签订的《工程施工合同》约定的竣工日期为2020年6月30日。《工程施工合同》第十九条第三款约定：“工程如未按合同约定时间竣工，因承包人原因逾期竣工超过20天的，承包人应承担合同总价10%作为违约金，同时发包人有权要求解除合同”。根据天天置业公司提交的通知单显示，2020年9月，**市政公司还未竣工。**市政公司上诉主张双方又补签了协议，增加了工程量，客观上必然增加施工期限。双方签订的《景观施工合同补充协议》系原合同不可分割的组成部分，补充协议增加工程价款仅占原合同价款的约7%、并未改变竣工日期。补充协议载明：“除本协议中明确所作修改的条款外，原合同的其余部分应完全继续有效履行”。故在双方对逾期付款违约责任另有约定的情况下，一审认定**市政公司应当承担逾期竣工的违约责任，并无不当。
关于**市政公司上诉请求调减违约金的问题。一审中**市政公司未申请对违约金数额进行调减，且未提交违约金数额过分高于天天置业公司损失的证据，本院对该条上诉理由不予采信。**市政公司在（2021）鲁1524民初2914号起诉天天置业公司索要工程款的案件中，主张的工程结算价款为500多万元，多于本案中天天置业公司主张的工程结算价款470多万元，一审法院以天天置业公司主张的工程结算价款作为计算10%违约金的基数，亦无不当。
一审判决支持的数额少于天天置业公司诉求的数额，应判决驳回原告其他诉讼请求，一审判决第二项“驳回原告其他起诉”表述有误，应表述为“驳回原告其他诉讼请求”，但因双方未对此提出上诉，亦不影响双方实体权利，故本院对此不再予以更正。
综上所述，**市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10884元，由上诉人聊城市**市政园林工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭召勇
审 判 员 石 鑫
审 判 员 孙久强
二〇二一年十一月十六日
法官助理 王 蕾
书 记 员 郭 静