河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终3469号
上诉人（原审被告）郑州信谊建筑劳务有限公司。
法定代表人兰天亮，总经理。
委托代理人黄允，河南国基律师事务所律师。
委托代理人耿晓，河南国基律师事务所实习律师。
上诉人（原审原告）衡生，男，1967年11月24日出生，汉族。
委托代理人撒国亮，河南黄池律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑州市三强供水工程技术发展有限公司，住所地郑州市中原区工农路31号。
法定代表人王天喜，总经理。
委托代理人吴会亚，河南译达律师事务所律师。
上诉人衡生与上诉人郑州信谊建筑劳务有限公司（以下简称信谊公司）、被上诉人郑州市三强供水工程技术发展有限公司（以下简称三强公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，二上诉人不服河南省郑州市金水区人民法院（2014）金民一初字第2469号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人衡生的委托代理人撒国亮，上诉人信谊公司的委托代理人黄允、耿晓，被上诉人三强公司的委托代理人吴会亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2014年6月30日，原审原告衡生诉至法院，请求判令被告三强公司赔偿其医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费等暂计54382元；本案诉讼费用由被告承担。2014年9月18日，衡生申请追加信谊公司为本案被告参加诉讼。2014年11月19日，衡生增加诉讼请求，请求判令二被告连带赔偿原告护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、鉴定检查费、被抚养人生活费、精神抚慰金等共计1250529.4元，后衡生于2015年10月15日明确其诉讼请求：各项赔偿费用共计1276777元。
原审法院经审理查明，2013年7月建设工程施工劳务分包合同载明：河南瀚海置业有限公司瀚海泰苑住宅小区二次供水工程项目由被告郑州市三强供水工程技术发展有限公司承建，该项目由被告三强公司分包给被告信谊公司；被告信谊公司委派的工地现场负责人为张传彬；等等。被告信谊公司安全生产许可证载明：许可范围：建筑施工，期限至2016年5月23日。
原告衡生受张传彬介绍，并在该项目工地提供劳务。2014年3月17日原告在项目施工时，原告站在挖掘机铲中，由挖掘机放到沟槽底部过程中，原告跌入沟槽中受伤昏迷。
事故发生后原告被送往河南省××医院二附院急救，诊断为：颈椎损伤并全瘫，颈5-胸1椎体骨折。原告于2014年5月16日出院，住院期间花费医疗费122252元。张传彬在原告住院期间垫付94000元，原告在该次诉讼时自行予以扣除。
在原审法院审理过程中，经原告申请，原审法院委托河南公专司法鉴定中心对原告的伤残等级进行评定，该鉴定机构于2014年11月13日作出意见书：被鉴定人衡生颈髓损伤程度参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）符合一级伤残。原告支付鉴定费800元。
被告信谊公司提交视频资料及照片证据认为原告不构成一级伤残，申请重新鉴定，原审法院结合被告所提交的照片及视频资料准许该重新鉴定申请，并委托北京明正司法鉴定中心对原告的伤残等级进行评定，该鉴定机构于2015年9月6日作出意见书：被鉴定人衡生颈髓损伤后遗症参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）符合二级伤残；参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2014）符合三级伤残。原告在此重新鉴定期间花费交通费、食宿费3864元。
原告户籍册载明：原告长子衡世亮1993年12月出生，次子衡士杰2004年3月25日生。原告兄妹四人，原告父亲衡治民1942年12月22日生；原告母亲王秀梅1941年5月24日生。
原审法院认为：依照侵权责任法第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方过错承担相应的责任。结合本案，原告衡生在该项目工地提供劳务，张传彬作为被告信谊公司的工地现场负责人，雇佣衡生在工地干活，应系代表公司的职务行为，应由被告信谊公司作为接受劳务一方的事实原审法院予以确认。被告信谊公司所安排的工地存在潜在危险而未采取措施保障所雇佣人员的人身安全，原告遭受人身损害，存在过错，故应对原告承担主要的赔偿责任。原告在提供劳务过程中，对其自己的人身安全应尽到安全保障义务，其存在疏忽大意，故对自身损失应负有次要责任。综合考虑原告及被告信谊公司的过错大小，被告应负90%的赔偿责任。
参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任；雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。结合本案，原告还要求被告三强公司建设工程分包方承担连带赔偿责任，因被告三强公司所分包给的被告信谊公司具备相应劳务资质及安全生产条件，故原告该主张，不符合上述的法律规范，原审法院无法予以支持。
原告所主张的损失原审法院分析认定如下：一、医疗费，根据原告提交的医疗费票据，原审法院确认122252元；二、原告请求住院伙食补助费1800元（30元／天×60天），营养费1800元（30元／天×60天），符合相关标准，原审法院予以支持。三、伤残赔偿金，因事故在2014年3月发生，原告其伤残等级鉴定也在2015年9月作出，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2014）规定，原审法院确认原告因本案事故为三级伤残，计算为390263元（24391.45元／年×20年×80%）。四、护理费，结合原告伤情，原告住院时间需二人护理；原告出院之后的护理时间，结合原告出院医嘱、伤残等级以及被告信谊公司所提供的视频资料、照片证据，原审法院认为原告出院之后一人护理一年为宜；关于护理费标准，原告参照河南省2015年服务业和其他服务业职工平均工资28472元／年的标准，计算护理费为37833元（28472元／年÷365天×60天×2人＋28472元／年×1年×1人）。五、误工费，原告参照河南省2015年建筑业平均工资34311元／年的标准，误工时间计算至定残前一天为538天，计算误工费为50573元（34311元／年÷365天×538天）。六、原告请求被抚养人生活费，其中原告请求其父母扶养费，证据不足，原审法院不予支持；其子女的抚养费计算为20602元（6438元／年×8年×80%÷2）。七、精神抚慰金，结合原告伤残等级、被告过错程度及事情发生经过，原审法院酌定4万元。八、鉴定费1004元，结合原告提供的票据，原审法院予以确认。九、原告请求交通食宿费4000元，结合原告二次鉴定花费所提交的票据3864元，及住院期间的交通费，原审法院对该项请求予以支持。综上，原告损失共计670127元。故被告信谊公司应赔偿原告603114.3元，扣除被告在住院期间所垫付的94000元，被告信谊公司再向原告赔偿509114.3元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告郑州信谊建筑劳务有限公司于判决生效后十日内向原告衡生赔偿509114.3元。二、驳回原告其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8891元，由被告郑州信谊建筑劳务有限公司负担。
宣判后，原审被告信谊公司与原审原告衡生均不服向本院提起上诉。
上诉人信谊公司上诉请求：撤销原判、改判上诉人信谊公司不承担赔偿责任或将本案发回重审；被上诉人承担本案全部诉讼费用。其理由：一、一审法院错误认定案件基本事实：1、一审法院错误认定前期医疗费用的支付主体或者故意混淆支付主体。衡生在起诉时诉称“被告三强公司在支付94000元后，拒不支付剩余医疗费”。一审法院认定的却是“张传彬在原告住院期间垫付94000元，原告在该次诉讼时自行予以扣除”。在判决书主文部分却又表述为“被告信谊公司应赔偿原告603114.3元，扣除被告在住院期间所垫付的94000元，被告信谊公司再向原告赔偿509114.3元”。一审法院置衡生自认的事实于不顾，在没有衡生接受款项时出具的收到手续或者其他相关证据在卷证明的情况下，一审法院妄下断言是错误的。如果是三强公司支付的款项，在确定信谊公司为赔偿主体的情况下，又如何可以从信谊公司的应赔偿数额中予以扣除？2、一审法院错误认定接受劳务一方主体。本案中，张传彬并非是信谊公司的工地现场负责人，其真实身份应是三强公司的工地现场负责人（见三强公司与信谊公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》第3页，第9条，现场负责人，9.1“工程承包人委派的担任驻工地履行本合同的现场负责人为张传彬”）。由此，张传彬为三强公司现场负责人的身份得以确认，若衡生系张传彬所雇佣，则应认定三强公司为接受劳务一方。一审法院判决信谊公司承担受害者赔偿责任错误。二、一审法院适用法律错误，衡生作为一个常年从事建筑工作的劳动者，应对施工现场的复杂情况早有预料并积极预防，尽管此点并不能免除接受劳务一方负有采取措施保障所雇佣人员人身安全的义务，但一审关于受损害者责任比例认定畸轻，也是对法律关于劳动者应尽可能自保的本意的曲解或者错误适用，不管是否是赔偿责任的最终承担者，信谊公司都希望二审法院能对此予以适当调整。信谊公司于庭审时补充：一审判决认定信谊公司工地存在潜在危险，没有事实依据。本案存在实际侵权人，挖掘机司机操作不当，导致衡生发生人身损害；根据信谊公司与三强公司的劳务分包合同，工程承包人三强公司未尽到安全管理义务。
上诉人衡生于二审宣读上诉状阶段变更其上诉请求：对一审法院判决数额基本服从，但对原审法院认定的护理期限有异议。原判决认定一年护理期限，明显有失公允，但是由于衡生一审未对此申请鉴定，其于二审也无法提出鉴定。希望二审法院对原判决认定的一年护理期限仅作为未有明确鉴定结论前的暂定。衡生将就护理期限、护理等级等另案提起诉讼。除此之外，放弃其他上诉请求。衡生针对上诉人信谊公司的上诉辩称，责任承担主体以一审查明事实为准。作为衡生代理人不清楚是谁支付了9.4万元。关于衡生承担10%责任问题，只有受害人存在故意或重大过失才能让受害人承担责任，实际上衡生不存在过失，不应承担责任。
被上诉人三强公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人信谊公司为推翻其于一审庭审中自认的事实：张传彬是我公司的现场负责人，提交《建设工程施工劳务分包合同》复印件一份。
被上诉人三强公司对信谊公司提交证据发表意见，信谊公司提交的合同复印件与三强公司提交的合同原件不一致。信谊公司提交的合同没有三强公司公章，张传彬的签字与原件不一致。
上诉人衡生发表意见，对复印件不予质证。
对上诉人信谊公司二审提交证据，本院认证如下：该合同复印件与三强公司提交的三强公司作为工程承包人、信谊公司作为工程分包人就同一工程所签订的《建设工程施工劳务分包合同》的原件内容不符，三强公司提交的合同原件载明：劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的现场负责人为张传彬；该复印件载明的内容自相矛盾：合同第3页，第9条，现场负责人9.1“工程承包人委派的担任驻工地履行本合同的现场负责人为张传彬”；合同附件二《建设工程施工劳务分包安全协议》又载明，张传彬系信谊公司派驻施工现场的安全责任人。因此，上诉人信谊公司二审提交的证据缺乏真实性，不能推翻其一审自认的事实，本院不予采信。
本院经审理查明：三强公司一审提交了一份《关于挖掘机违章操作导致民工衡生颈椎严重扭伤一事的情况说明》，载明讲述人系张传彬，张传彬垫付医药费85000元左右，楚庆朝垫付了10000元医药费。信谊公司于2014年12月26日出具的《衡生一案事情经过》载明，挖掘机为“楚庆招”所有，据了解，挖掘机方向衡生支付了部分医疗费。一审庭审时信谊公司称回去落实张传斌是否垫付费用及数额，二审中本庭询问其是否落实，信谊公司代理人称其一审未参加庭审，不了解。北京明正司法鉴定中心鉴定意见书载明：衡生主要损伤为颈髓损伤并四肢瘫，其颈髓损伤现遗留双上肢肌力2-3级，双下肢肌力5级，对日常生活自理影响较大。现因衡生伤情所需护理期限未有明确鉴定结论，因此原审法院认为衡生出院之后一人护理一年为宜应为暂定的护理期限。其余事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，上诉人信谊公司提交的合同复印件不能推翻其一审自认的事实，同时被上诉人三强公司提交的合同原件亦载明：张传彬是信谊公司委派的担任驻工地履行合同的现场负责人，因此信谊公司上诉称“张传彬并非信谊公司的工地现场负责人、其真实身份是三强公司的工地现场负责人”没有事实依据。根据现有证据可以认定，衡生于工地受伤后，张传彬作为工地现场负责人及安全负责人垫付相关费用系履行信谊公司职务。衡生认可收到的款项为94000元，该款系张传彬经手给付，衡生自认其损失已获弥补部分，不再向接受劳务一方主张，应予支持。该94000元中是否存在侵权人垫付费用，本案不予评判，可于信谊公司另案追偿时再确定。衡生作为提供劳务者，其于申请追加信谊公司为本案被告之前的起诉状中称其收到三强公司支付的94000元，其自认的事实现有相反证据足以推翻，因此不能以衡生自认的事实认定前期医疗费用的支付主体，亦不能根据衡生自认的该事实认定接受劳务一方的主体。关于原判决对衡生自负责任比例的认定是否适当的问题，纵观整个事故过程，衡生过错仅为未预料到站在挖掘机铲里、由挖掘机放到沟槽底部从事劳务的危险性，因此原判决认定衡生自担10%的责任适当。关于护理期限的问题，上诉人衡生可另案主张。综上所述，上诉人信谊公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原判决依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8891元，由上诉人郑州信谊建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑宗红
审判员 侯军勇
审判员 崔 峨
二〇一六年四月十二日
书记员 裴蒙丽