湖北省武汉市中级人民法院
民事判决书
（2018）鄂01民终731号
上诉人（原审原告）：武汉市江夏区江夏首席生态家园小区业主委员会，住所地武汉市江夏区江夏大道128号-1。
代表人：*兴仁，该业主委员会主任。
委托诉讼代理人：***，北京市金开律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉市公交置业有限责任公司，住所地武汉市硚口区建设大道316号营南社区城发大厦十一层。
法定代表人：***，该公司总经理。
委托诉讼代理人：万伟，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：谢正，湖北中和信律师事务所律师。
原审第三人：武汉南百商贸有限责任公司，住所地武汉市江夏区纸坊街江夏大道中央大街128-1号。
法定代表人：***，该公司经理。
上诉人武汉市江夏区江夏首席生态家园小区业主委员会因与被上诉人武汉市公交置业有限责任公司、原审第三人武汉南百商贸有限责任公司物权纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2016）鄂0115民初1620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，因一审判决认定事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
武汉市江夏区江夏首席生态家园小区业主委员会上诉请求：1、维持一审判决第一项；2、撤销一审判决第二项，支持上诉人在一审中要求的确认江夏首席生态家园小区相关地下室（1号楼部分地下室、2号楼地下室，方位、面积以设计图纸标注为准）为小区全体业主共有部分，小区全体业主有对其享有占有、使用、收益权利；3、支持上诉人一审中第2项诉讼请求，即被上诉人对上述“1”、“2”所述地下室排除妨碍、恢复原状（还原为地下停车场功能），以供全体业主停车使用。4、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在事实查明、认定部分有误。武汉市江夏区江夏首席生态家园小区业主委员会于2014年才成立，2011年4月1日根本不存在，根本无从和武汉广达缘商业经营管理有限责任公司签订任何协议；二、一审法院对上诉人诉请不予支持的部分没有法律和事实依据。1、建筑面积是否为公共分摊面积的证明义务应该由开发商也就是被上诉人而不是业主承担，开发商作为商品房这个特殊商品的生产方，理应掌握全部分摊面积的数据，但是一审中被上诉人并未举证地下室的面积并未分摊到业主，相反，其举证的第3号证据《房产测绘技术报告》已经明确显示涉案地下室的面积土地成本已经被全体业主所分摊，一审法院没有认真审核此项证据。且上诉人已经举证了“业主***的土地使用证”，其中也明确显示由所有同平面的各层业主分摊占地面积，而商品房的房价也是土地成本和房屋建筑成本综合价格，不可能分开计算，以上事实均充分说明涉案地下室的土地成本及建筑成本已经为全体业主的分摊，那么该地下室理应归全体业主所有。2、一审法院已经在判决书第6页倒数第5行查明：“但改建综合超市未经土地、规划、环评等相关职能部门的审批……”。且一审上诉人提交的证据“武汉市江夏区国土资源和规划局信访事项办理答复意见书”里已经有该局的表述为“2013年武汉市公交置业有限责任公司将地下停车位改变使用性质的建筑物、构筑物在我局未查到相关审批资料”，这充分证明了被上诉人的违法行为。也就是被上诉人擅自改建地下室为超市并未经过规划部门审批。即使先不论地下室权属的问题，起码该地下室的功能如果被擅自改变是不合法的。另外，代理人到江夏区国土资源和规划管理局查询了相关1#、2#楼《关于武汉市公交置业有限公司1#、2#楼车库，3#楼地下室建筑层次的回复》文件中，明确载明了“该项目建设工程现状与建设工程审批一致，地下车库与地下室建设符合建设方案要求”。又，被上诉人的证据二“湖北省企业投资项目备案证”已经清楚的载明“主要建设内容：在1#楼地下室建设5000m2综合超市”，即使被上诉人有权利改建超市，那也和本案的主要涉案争议的2#号楼地下室无关，也就是关于2号楼的地下室，被上诉人根本没有任何依据进行的改建。另外，《湖北省企业投资项目备案暂行办法》第九条规定：对发展改革部门予以备案的项目，国土资源、环境保护、城市规划、海关等相关部门依法独立进行审查和办理相关手续，对政府投资主管部门不予备案以及应备案而未备案的项目，不能办理相关手续。这也充分说明，即使通过了企业投资项目备案，国土资源、城市规划部门也要进行相应审批，企业投资项目仅仅是对商业项目的备案，不等于可以替代规划部门的职能，一审法院认为由相关职能部门处理是推卸责任的做法，司法是公民、法人维护权利的最后一道屏障，在认定事实方面应该作出明确的判断，不能一推了之。且行政部门是对是否违反行政法作出评判与处理，而本案关于地下室的权属与侵权的争议显然属于民事法的调整范围，法院应该对当事人的争议作出明确的裁判；三、上诉人的请求具有法律依据，理应得到法院的支持。首先，根据《中华人民共和国物权法》第七十三条，车库应当属于公共场所，属于业主共有，且上述“二·1”中已经说明，该车库土地、建筑成本已经分摊到业主购买价格中，本案涉案车库理应属于全体业主共有。其次，根据《中华人民共和国物权法》第七十四条，即使涉案车库不属于全体业主共有，那么该车库的使用规划也不能毫无依据的改变。被上诉人擅自改变其使用功能后，应该承担恢复原状的法律责任。另外，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《湖北省城乡规划条例》第四十五条，建设工程使用人不得擅自改变规划许可确定的使用性质。确需改变的，应当向是（县）人民政府城乡规划、国土资源、房产主管部门申请办理变更手续，有关部门应当征求规划地段利害关系人意见；未办理变更手续的，不得擅自改变建设工程的使用性质和用途。
武汉市公交置业有限责任公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
武汉市江夏区江夏首席生态家园小区业主委员会向一审法院提出诉讼请求：确认江夏首席生态家园小区相关地下室（包括1、2号楼中间后方的下沉广场，1号楼部分地下室、2号楼地下室，方位、面积以设计图纸标注为准）为小区全体业主共有部分，小区全体业主有对其享有占有、使用、收益权利；武汉市公交置业有限责任公司对上述“1”所述地下室排除妨碍、恢复原状（还原为地下停车场功能），以供全体业主停车使用；武汉市公交置业有限责任公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2009年12月25日，武汉市公交置业有限责任公司经武汉市江夏区城市规划管理局审批取得武规（*）建（2009）077号建设工程规划许可证，建设项目名称为**首席生态家园住宅及商业设施，建设位置为江夏区纸坊街江夏大道以东、沙羡街以南，建设规模总建筑面积67362.11平方米（其中住宅25121.73平方米、商业33135.09平方米、地下9105.29平方米），并分别取得《国有土地使用证》证号夏国用（2010）第058号，《建筑工程施工许可证》编号4201152009100900614BJ4001，《武汉市商品房预售许可证》编号为（***）预售（2010）500号。武汉市公交置业有限责任公司在《商品房卖买合同》中约定：出卖人享有地面、地下停车场营业用房未计入公摊面积的使用权。2013年5月10日，武汉市公交置业有限责任公司取得《湖北省企业投资项目备案证》登记备案，项目编码2013011565120051号，项目名称南百生鲜超市，建设地点：纸坊江汉大道中央大街128-1号，建设性质：改建，建设规模：5000㎡综合超市，计划开工时间：2013年6月，主要建设内容：在1号楼地下室建设5000㎡综合超市。但改建综合超市未经土地、规划、环评等相关职能部门审批。2011年4月1日，武汉市江夏区江夏首席生态家园小区业主委员会与武汉广达缘商业经营管理有限责任公司签订了《委托经营管理协议》，约定：武汉市江夏区江夏首席生态家园小区业主委员会将位于武汉市江夏区江夏大道128号附1号（商铺面积3.36平方米、地下室面积16134.11平米、自留物业9958平方米）委托给武汉广达缘商业经营管理有限责任公司经营管理，期间2011年4月1日起至2016年3月31日止。该合同期满后，双方又重新签订合同续期5年。2013年8月19号，武汉广达缘商业经营管理有限责任公司与原审第三人武汉南百商贸有限责任公司签订了《商业物业租赁合同》，约定将位于武汉市江夏区江夏大道128号附1号中央大街1、2号楼负1楼及下沉广场，面积5326平方米（含下沉广场面积），出租给原审第三人武汉南百商贸有限责任公司，经营租赁期从2013年8月19日起至2023年8月18日止。
一审法院认为，位于武汉市江夏区纸坊街江夏大道128号江夏首席生态家园小区中的下沉广场属公共部分，应为该小区全体业主共有、使用，武汉市公交置业有限责任公司未经该小区全体业主的同意，擅自将下沉广场出租给原审第三人武汉南百商贸有限责任公司使用的行为不当，武汉市江夏区江夏首席生态家园小区业主委员会要求确认位于武汉市江夏区纸坊街江夏大道128号江夏首席生态家园小区中的下沉广场为该小区全体业主共有的请求，予以支持。武汉市江夏区江夏首席生态家园小区业主委员会未能提供证据证明，位于武汉市江夏区江夏大道128号江夏首席生态家园小区1号楼部分地下室，2号楼地下室约4114.46平方米面积为全体业主公共分摊面积，其主张1号楼部分地下室，2号楼地下室约4114.46平方米面积为全体业主共有的请求，不予支持。武汉市公交置业有限责任公司将地下室5000㎡改建成综合超市，虽取得了《湖北省企业投资项目备案证》，但至今未取得相关职能部门的审批，应由相关职能部门处理，故武汉市江夏区江夏首席生态家园小区业主委员会要求排除妨碍、恢复原状（还原为地下停车场功能）以供全体业主停车使用的请求，不予支持。武汉市江夏区江夏首席生态家园小区业主委员会已在相关部门备案，武汉市公交置业有限责任公司辩称武汉市江夏区江夏首席生态家园小区业主委员会主体不适格的意见，不予采纳。据此，为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第七十八条第一、二款和《中华人民共和国物权法》第七十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条之规定，缺席判决：一、位于武汉市江夏区纸坊街江夏大道128号江夏首席生态家园小区中的下沉广场属江夏首席生态家园小区的全体业主共有；二、驳回武汉市江夏区江夏首席生态家园小区业主委员会的其他诉讼请求。案件受理费500元，减半收取为250元，由武汉市江夏区江夏首席生态家园小区业主委员会负担100元，武汉市公交置业有限责任公司负担150元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
二审查明，一审判决查明“2011年4月1日，武汉市江夏区江夏首席生态家园小区业主委员会与武汉广达缘商业经营管理有限责任公司签订了《委托经营管理协议》，约定：武汉市江夏区江夏首席生态家园小区业主委员会将位于武汉市江夏区江夏大道128号附1号（商铺面积3.36平方米、地下室面积16134.11平米、自留物业9958平方米）委托给武汉广达缘商业经营管理有限责任公司经营管理，期间2011年4月1日起至2016年3月31日止。”有误，应为2011年4月1日，武汉市公交置业有限责任公司与武汉广达缘商业经营管理有限责任公司签订了《委托经营管理协议》，约定：武汉市公交置业有限责任公司将位于武汉市江夏区江夏大道128号附1号（商铺面积3.36平方米、地下室面积16134.11平米、自留物业9958平方米）委托给武汉广达缘商业经营管理有限责任公司经营管理，期间2011年4月1日起至2016年3月31日止。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
二审另查明，武汉市公交置业有限责任公司就首席生态家园商品房与业主在《商品房卖买合同》中约定：买受人享有该商品房所在楼宇的计入公摊的公共建筑所有权；出卖人享有该商品房所在项目的地面、地下停车场营业用房等未计入公摊面积的所有项目的使用权。江夏区首席生态家园一期1-3栋《房产测绘技术报告》对共有建筑面积构成说明载明1-3号楼中被分摊共有建筑的构成部分中不包括本案双方当事人争议的江夏首席生态家园1-2号楼地下室（地下停车场）。
本院认为，针对上诉人武汉市江夏区江夏首席生态家园小区业主委员会的上诉请求及理由，本案二审期间，双方当事人的争议焦点为案涉江夏首席生态家园1号楼部分地下室、2号楼地下室是否属于业主共有部分。本院针对该焦点评判如下：
《中华人民共和国物权法》第七十三条“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”和第七十四条“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”，上述法律对建筑区划内的场所及车位、车库的归属作出了明确的规定。本案所涉江夏首席生态家园1号楼部分地下室、2号楼地下室经规划用于停放汽车，根据前述法律规定，规划用于停放汽车的车位、车库作为独立的使用对象，不属于小区共用的公共设施，其归属应通过约定进行，在武汉市公交置业有限责任公司与业主签订的《商品房卖买合同》中并未约定案涉车位、车库属业主所有。根据江夏区首席生态家园一期1-3栋房屋的《房产测绘技术报告》，案涉车位、车库的建筑面积也没有作为共有建筑面积进行分摊。虽然业主购买房屋的土地使用权证载明分摊了土地面积，但车库所占用的土地使用权作为地下空间利用权虽包含在土地使用权之中，其归属应根据规划确定，并非随专有部分的购买而当然取得，地上建筑物与土地使用权不能分割的原则，不适用地下建筑物与土地使用权的关系。因此，案涉江夏首席生态家园的1号楼部分地下室、2号楼地下室不属于全体业主享有的共有部分，上诉人武汉市江夏区江夏首席生态家园小区业主委员会认为上述地下室部分属于小区全体业主享有的共有部分的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决在事实部分对《委托经营管理协议》的签订主体表述错误，应予纠正。上诉人武汉市江夏区江夏首席生态家园小区业主委员会认为一审判决查明事实有误的上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，武汉市江夏区江夏首席生态家园小区业主委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，认定事实中虽对《委托经营管理协议》的签订主体表述错误，但不影响案件的实体处理，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由武汉市江夏区江夏首席生态家园小区业主委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长申斌
审判员***
审判员丰伟
二○二○一八年三月十二日
法官助理严洁
书记员***