广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）桂12民辖终2号
上诉人（一审被告）：中交第二航务工程局有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区。
法定代表人：王世峰，董事长。
被上诉人（一审原告）：衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司，住所地湖南省衡东县。
法定代表人：丁秋华，董事长。
一审被告：中交二航局第四工程有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江经济开发区。
法定代表人：秦体达，董事长。
一审第三人：信阳久圣建筑工程有限公司，住所地河南省信阳市羊山新区。
法定代表人：吕顺久，经理。
衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司（以下简称衡东永发公司）与中交第二航务工程局有限公司（以下简称中交二航局）、中交二航局第四工程有限公司（以下简称中交第四工程公司）、信阳久圣建筑工程有限公司（以下简称信阳久圣公司）建设工程施工合同纠纷一案，凤山县人民法院于2017年11月30日作出（2017）桂1223民初698号管辖权异议民事裁定。中交二航局不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理完毕。
原告衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司向一审法院诉称，2015年9月1日，被告中交二航局以天峨至凤山（凤山境）工程项目部名义与原告衡东永发公司签订《天峨至凤山公路（凤山境）K23+600-K25+000段施工合同》，合同约定由原告承建被告中交二航局承包的天峨至凤山公路（凤山境）工程中的K23+600-K25+000段路基、路面垫层和底基层、桥梁、涵洞等所有工程项目等内容。后来，被告中交二航局又将天峨至凤山公路（凤山境）工程中的K12+000-K32+000段的水泥稳定碎石基层交由原告施工。2015年元月29日，原告在被告中交二航局同意下承接第三人信阳久圣公司承建的被告中交二航局总包的天峨至凤山公路（凤山境）工程K18+000-K32+OOO段路基中的K19+300-K25+000段路基项目。上述工程中，原告依约进入施工现场，但因被告中交二航局原因路基施工延误，导致原告误工4个月零8天。原告衡东永发公司进行水稳施工时，因被告中交二航局所负责的路基工作一直未能按期交工，导致原告无法进行水稳施工，原告也因此误工累计长达70天。路基、水稳施工两项误工导致原告损失180万元。2016年4月30日，被告中交二航局以天峨至凤山公路（凤山境）工程项目部名义和被告中交第四工程公司与原告衡东永发公司签订了《三方补充协议》，约定中交第四工程公司取代中交二航局成为合同的履行主体。原告衡东永发公司依约完成了上述工程的施工义务，被告方向原告支付部分工程款后，仍有430万元工程款以各种理由推脱拒不支付。原告认为，原告已依约履行了义务，被告方应依约付款，被告方却拒不履行，属违法，因此被告方除应支付未支付工程款外，应赔偿迟延履行期间的利息损失；同时，由于被告方原因导致原告误工，误工损失也应由被告方承担。为维护自己的合法权益，特提起诉讼，请求：1、判令被告中交第二航务工程局有限公司、中交二航局第四工程有限公司共同连带支付原告衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司工程款430万元及利息30万元（利息按照中国人民银行计收逾期贷款利息计算，暂计自2016年10月30日至2017年10月30日，未计利息计至履行债务完毕之日止）；2、判令被告中交第二航务工程局有限公司、中交二航局第四工程有限公司共同连带赔偿原告衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司误工损失180万元。
被告中交二航局在提交答辩状期间对管辖权提出异议，认为根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”的规定，被告中交二航局设立的天峨至凤山公路（凤山境）工程项目经理部与衡东永发公司2015年9月1日签订的《天峨至凤山公路（凤山境）K23+600-K25+000段施工合同》第十二条第9款，2015年11月3日签订的《天峨至凤山公路（凤山境）K12+000-K32+000段水泥稳定碎石基层施工合同》第十三条第4款均约定“合同履行过程中发生任何争议，双方应友好协商解决，不能达成一致的，双方同意提交甲方法人机构住所地（武汉市东西湖区）有管辖权的法院诉讼解决”。该两份合同中交二航局天峨至凤山公路（凤山境）工程项目经理部是被告中交二航局为完成风山公路施工任务而设立的临时性机构，合同约定的甲方法人为中交二航局，其住所地人民法院为武汉市东西湖区。综上，原告衡东永发公司与被告中交二航局已达成将争议提交被告中交二航局住所地人民法院管辖的约定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定，武汉市东西湖区人民法院依法取得本案的管辖权，特请求将本案移送至有管辖权的武汉市东西湖区人民法院管辖。
一审法院经审查认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”、第三十四条“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条第一、二款“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”的规定，本案涉及的是建设工程施工合同纠纷，应按照不动产纠纷确定管辖，被告中交二航局与原告衡东永发公司签订的争议管辖法院约定违反专属管辖的规定，应为无效，即本案合同实际施工地属凤山县人民法院辖区范围内，由此产生的纠纷应由凤山县人民法院管辖。故被告中交二航局的管辖异议不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项、第三十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条第一、二款的规定，裁定：驳回被告中交第二航务工程局有限公司对本案的管辖权提出的异议。
上诉人江西建工第四建筑有限责任公司上诉称，一、本案系建设工程分包合同纠纷，不属于建设工程施工合同纠纷，一审法院裁定错误。1、建设工程施工合同是指发包方(建设单位)和承包方(施工人)为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。建设工程分包合同是指承包商为将工程承包合同中某些专业工程施工交由另一承包商（分包商）完成而与其签订的合同。本案中，上诉人与被上诉人签订的合同约定将上诉人总包的天峨至凤山公路（凤山境）中的K12+000-K32+000及K23+600-K25+000标段路基工程交由被上诉人承建，应属于建设工程分包合同。2、《最高人民法院民事案件案由规定》第十条第100项：“建设工程合同纠纷(1)建设工程勘察合同纠纷(2)建设工程设计合同纠纷(3)建设工程施工合同纠纷(4)建设工程价款优先受偿权纠纷(5)建设工程分包合同纠纷(6)建设工程监理合同纠纷。”故，建设工程施工合同纠纷与建设工程分包合同纠纷是并列的，从属于建设工程合同纠纷，《民事诉讼法司法解释》第二十八条第二款中规定的是建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，而不是建设工程合同纠纷，也不是建设工程分包合同纠纷。二、本案非专属管辖纠纷，上诉人与被上诉人的约定管辖合法有效,本案应移送至武汉市东西湖区人民法院审理。上诉人设立的天峨至凤山公路（凤山境）工程指挥部与被上诉人于2015年9月1日签订的《天峨至凤山公路（凤山境）工程K23+600-K25+000段施工合同》第十二条第9款约定：“合同履行过程中发生的任何争议，双方应友好协商解决，不能达成一致的，双方同意提交甲方法人机构住所地（武汉市东西湖区）有管辖权的法院诉讼解决”。另外，双方2015年11月3日签订的《天峨至凤山公路(凤山境）工程K12+000-K32+000段水泥稳定碎石基层施工合同》第十三条第4款也做出同样约定。该合同甲方即中交第二航务工程局有限公司天峨至凤山公路（凤山境）工程指挥部是上诉人为完成凤山公路施工任务而设立的临时性机构，合同约定的甲方法人为中交第二航务工程局有限公司，其住所地人民法院为武汉市东西湖区。本案系建设工程分包合同纠纷，不属于专属管辖，故上述管辖约定未违反级别管辖和专属管辖，应合法有效。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定，武汉市东西湖区人民法院依法取得本案管辖权，特请求贵院撤销凤山县人民法院（2017)桂1223民初698号驳回管辖权异议裁定,将本案移送至有管辖权的武汉市东西湖区人民法院审理。
本院认为，从本案现有证据看，各方当事人对上诉人与被上诉人分别于2015年9月1日、2015年11月3日签订的《天峨至凤山公路（凤山境）工程K23+600-K25+000段施工合同》、《天峨至凤山公路(凤山境）工程K12+000-K32+000段水泥稳定碎石基层施工合同》以及2016年4月30日，上诉人以天峨至凤山公路（凤山境）工程项目部名义和一审被告中交第四工程公司与被上诉人衡东永发公司签订了《三方补充协议》的事实均予认可。从上述三方补充协议的内容上看，中交第四工程公司取代中交二航局成为合同主体履行建设工程施工合同。现因被上诉人依照约定履行了合同义务，完成了工程的施工义务，上诉人未依约履行义务，为此，被上诉人向一审法院提起诉讼，要求上诉人支付尚未支付的工程款及赔偿延迟履行期间的利息损失及误工损失等。由此可见，一审法院将本案定性为建设工程施工合同并未违反法律、法规的规定，上诉人上诉称本案应为建设工程分包合同纠纷没有事实和法律依据，本院不予支持。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条的规定，建设工程施工合同纠纷案件，按照不动产纠纷确定管辖，即由不动产所在地人民法院专属管辖。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定，合同当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点所在地人民法院管辖，但不得违反级别管辖和专属管辖的规定。专属管辖属于强行性规定，不允许当事人通过合意进行变通或规避，且对建设工程施工合同纠纷按照不动产合同纠纷适应用专属管辖对于建设工程的造价评估、质量鉴定、清算审核和执行拍卖等，由建设工程所在地人民法院管辖均有利于案件的审理与执行。因此，一审法院认定中交二航局与衡东永发公司签订的争议管辖法院约定违反专属管辖的规定，应为无效，本案合同施工地在凤山县人民法院辖区范围内，凤山县人民法院依法对该案享有管辖权，并未违反法律、法规的规定，本院应予维持。
综上所述，一审裁定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人中交二航局的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、第一百七十一条、第一百七十五条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 王国祥
审判员 覃春燕
审判员 廖德旺
appoint
二〇一八年二月二日
书记员 欧晓霞