辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2022）辽02民终6040号
上诉人（原审原告）：大连志成劳务分包有限公司，住所地辽宁省大连市庄河市兴达街道光复委（兴达街道办事处办公楼502室）。
法定代表人：崔巍，总经理。
委托诉讼代理人：滕玲，辽宁新世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，男，1990年12月30日生，汉族，无职业，住大连经济技术开发区。
委托诉讼代理人：陈蕊，被上诉人妻子，住址同上。
委托诉讼代理人：祖思明，辽宁晟大律师事务所律师。
上诉人大连志成劳务分包有限公司因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2022）辽0204民初3890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大连志成劳务分包有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决上诉人向被上诉人支付医疗费30,748.47元、住院伙食补助费359.76元、护理费1800元、一次性伤残补助金72,566元、一次性工伤医疗补助金99,957元、一次性伤残就业补助金111,640元、停工留薪期工资33,492.84元、解除劳动合同经济补偿金8373元，事实认定有误。一、被上诉人不属于工伤事故，上诉人不应承担工伤保险赔偿责任。被上诉人受伤事发于晚上，不是在工作时间，且事故发生当日，上诉人已通知所有安装工人停工两天整改、统计数据，不允许私自安装送气。而被上诉人在通知停工后仍然到客户家安装，显然系其个人行为私自施工，不属于工伤。另外，上诉人公司给包括被上诉人在内的安装工人安排的工作仅为打压、换表等，不涉及电动工具，而被上诉人系因使用电动工具导致受伤，显然超出上诉人安排的工作内容范畴，违规私自使用电动工具进行操作，亦不属于工伤。二、一审按照30天计算月工资没有事实和法律依据，认定有误。上诉人公司下属员工均执行标准工时制，应当按照每月21.75天计算被上诉人月工资，即5210元÷28天×21.75天=4047元，或参照大连市城镇私营单位月平均工资4477元予以认定。故一审计算的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金均错误。关于解除劳动合同经济补偿金，被上诉人提出解除合同本质系因主张解除后的两项工伤待遇，上诉人主观亦没有过错，因此不应当向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金。
***辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决合理合法，应予以维持。一、上诉人主张被上诉人受伤不属于工伤没有有效证据予以支持。大连市西岗区人力资源和社会保障局已经依职权对被上诉人作出工伤认定，上诉人未在法定期限内对认定工伤决定书提出异议或提起XX诉讼，工伤认定书已经生效。二、被上诉人的月基本工资应认定为5582元。被上诉人曾从上诉人处领取工资5210元，据此计算出被上诉人的月工资，实际上领取的工资低于其应得的工资，因为发生工伤当天结算工资的单据已被上诉人的工作人员带走，故无法计算出实际的应得工资，该工资已经显著低于2019年的社平工资7689元，也显著低于同行业同岗位的工资标准7934元，上诉人主张的城镇私营单位月平均工资4477元没有任何法律依据。三、上诉人应依法支付被上诉人被迫辞职的经济补偿金。上诉人未为被上诉人缴纳社会保险，也未向被上诉人支付受伤之后的工资，无奈之下被上诉人向上诉人提出解除劳动合同，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，应当向被上诉人支付经济补偿金。
大连志成劳务分包有限公司向一审法院起诉请求：1.判令原告无需向被告支付医疗费30,748.47元、住院伙食补助费359.76元、护理费1800元、一次性伤残补助金72,566元、一次性工伤医疗补助金99,957元、一次性伤残就业补助金111,640元、停工留薪期工资33,492.84元、解除劳动合同经济补偿金8373元。
一审法院认定事实：被告于2020年8月8日入职原告处任挂表员。双方未签订劳动合同。原告未为被告缴纳社会保险。2020年9月4日18时左右，被告在工作中受伤，后入大连大学附属中山医院治疗，住院12天，住院诊断为：右前臂开放性外伤；中、环、小指浅曲肌及尺侧腕曲肌、掌长肌断裂；右前臂尺神经、尺动脉完全断裂。住院期间由被告妻子护理，被告住院期间医疗费用为26,744.21元，入院前救护车费用599.54元，入院前门诊急诊产生医疗费2147.80元，出院后复查医疗费用590.92元，康复医疗费用666元，总计医疗费用为30,748.47元。上述费用均由被告垫付，原告未支付。在被告长期医嘱单中注有“陪护一人”。被告出院后，在家休养至2021年9月15日。2021年8月20日，大连市西岗区人力资源和社会保障局认定被告为工伤。2021年11月29日，大连市劳动能力鉴定委员会依法鉴定被告为伤残七级，停工留薪期满。2021年12月3日，被告向原告寄送辞职报告，书有“因自入职起至今公司始终没有为我缴纳社会保险且未予工伤赔偿，故无奈提出辞职。”标注日期为2020年12月3日，原告于2021年12月4日收到该辞职报告。另查，原告于2020年11月4日出具说明，其中书有“工资是我单位安排曹文达以微信方式进行支付”，另有微信转账记录显示曹文达于2020年9月26日向被告微信转账支付了2020年8月8日至2020年9月4日期间总计28天工资5210元。被告据此主张月工资标准为5582元（5210元÷28天×30天）。被告当庭提供说明、微信聊天记录截图（与原告员工曹文达的聊天）、微信转账截图和沙劳人仲案字［2021］第035号庭审记录加以证明，被告曾经于沙劳人仲案字［2021］第035号案件庭审过程中提交过上述说明、微信聊天记录截图和微信转账截图，在该案审理过程中，原告对上述证明没有异议。再查，2020年大连市城镇私营单位年平均工资为53,727元，即4477元／月。又查，被告于2020年12月20日提出仲裁申请，请求确认双方自2020年8月8日至2020年9月30日期间存在劳动关系。大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会于2021年4月2日作出裁决，认定双方自2020年8月8日至2020年9月30日期间存在劳动关系。
一审法院认为：关于医疗费，依据《工伤保险条例》第三十条和第六十二条的规定，职工因工作遭受事故伤害或职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准服务的，从工伤保险基金支付；依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，原告未为被告缴纳社会保险费。2020年9月4日18时左右，被告在工作中受伤，后入大连大学附属中山医院治疗，产生医疗费用为26,744.21元，入院前救护车费用599.54元，入院前门诊急诊产生医疗费2147.80元，出院后复查医疗费用590.92元，康复医疗费用666元，总计医疗费用为30,748.47元。上述费用均由被告垫付，原告未支付。后被告被认定为工伤，其为治疗工伤所支付的费用应由工伤保险基金支付，原告未为被告缴纳社会保险，产生的费用应由被告承担，故关于被告因工作遭受事故伤害或职业病进行治疗所产生的医疗费用予以支持，原告应向被告支付医疗费30,748.47元。关于住院伙食补助费和护理费，依据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十二条、第三十三条、第三十七条、第四十三条、《关于公布2019年全市职工平均工资的通知》［大人社发（2020)218号］、和《关于发布2020年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》［大人社发（2020）345号］的规定，因工伤发生的住院伙食补助费，依法从工伤保险基金支付；工伤职工本人在统筹地区进行住院治疗期间的日伙食补助费按照下列规定执行：日伙食补助费，按照统筹地区上年度社会日平均工资的10％计算，最高不超过上年度省城镇居民日人均消费支出额的40%，最低不少于15元。具体报销标准及支付办法，由统筹地区社会保险行政部门会同财政部门制定；在停工留薪期内，工伤职工生活不能自理需要护理的，由用人单位负责安排护理。未安排护理的，由用人单位支付护理费。护理费的标准，可以参照国家相关规定执行，或者由用人单位与工伤职工及其近亲属参照当地雇用护工的日平均劳动报酬商定；用人单位欠缴工伤保险费，欠缴期间发生的工伤事故，其工伤待遇由用人单位支付。2019年全市职工平均工资为7689元／月；2019年辽宁省城镇居民人均消费支出为27,355元；医院护工中24小时护理人员的日工资为200-300元。本案中，原告未为被告缴纳工伤保险，被告伤后入大连大学附属中山医院治疗，住院12天，住院期间由其妻子护理。关于住院伙食补助费，2019年度社会日平均工资的10％即35.35元（7689元÷21.75天×10%）高于2019年度省城镇居民日人均消费支出额的40％即29.98元（27,355元÷365天×40%），故以29.98元作为基数计算住院伙食补助费。关于住院期间的护理费，鉴于医院护工中24小时护理人员的最低日工资指导价位200元高于被告所主张的日护理费用150元（1800元÷12天），故按照被告所主张金额计算住院期间的护理费，原告应向被告支付住院伙食补助费359.76元（29.98元×12天），支付护理费1800元（150元×12天）。关于一次性伤残补助金，依据《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条的规定，职工因工致残被鉴定为七级，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为13个月的本人工资，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，2020年9月4日18时左右，被告在工作中受伤，后被认定为工伤，伤残等级为七级。被告受伤前，原告未为被告缴纳社会保险。原告曾以微信转账形式向被告支付2020年8月8日至2020年9月4日期间总计28天工资5210元，被告据此主张月工资标准为5582元（5210元÷28天×30天）。原告主张应以2020年大连市城镇私营单位月平均工资4477元为计算基数。因被告依法被认定为工伤，伤残等级为七级，原告未为其缴纳社会保险费，原告应当向被告支付一次性伤残补助金。关于月工资标准，被告于2021年8月8日至2021年9月4日共计28天的时间均在工作，故如未发生工伤事故，被告的工作时间应为全月，期间无休，被告受伤前的月平均工资应为5582.14元（5210元÷28天×30天），原告应向被告支付一次性伤残补助金72,567.82元（5582.14元×13个月）。鉴于被告主张金额72,566元低于原告应支付金额是对自身合法权益的处分，故对于被告所主张金额72,566元予以支持。关于一次性工伤医疗补助金107,042元和一次性伤残就业补助金111,640元，依据《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条，《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条和《关于公布2019年全市职工平均工资的通知》［大人社发（2020）218号］的规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金；一次性工伤医疗补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为计发基数，其中，七级为13个月；一次性伤残就业补助金，以工伤职工受伤前12个月本人平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月本人平均工资相比较，采取就高不就低的原则确定本人月平均工资计发基数，其中，七级为20个月。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用；2019年全市职工平均工资为7689元／月。本案中，2020年9月4日18时左右，被告在工作中受伤，后被认定为工伤，伤残等级为七级。被告受伤前，原告未缴纳社会保险。被告受伤后，未再回到原告处工作，双方已解除劳动关系，被告符合领取一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的法定条件。原告应向被告支付一次性工伤医疗补助金99,957元（7689元×13个月），一次性伤残就业补助金111,642.80元（5582.14元×20个月）。鉴于被告主张的一次性伤残就业补助金111,640元低于原告应支付金额是对自身合法权益的处分，故对被告所主张的一次性伤残就业补助金111,640元予以确认。关于停工留薪期工资，依据《工伤保险条例》第三十三条和《大连市工伤职工停工留薪期管理办法》第四条和《工伤职工停工留薪期目录》的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。前臂的神经损伤的停工留薪期为6个月。本案中，2020年9月4日18时左右，被告在工作中受伤，住院诊断为：右前臂开放性外伤；中、环、小指浅曲肌及尺侧腕曲肌、掌长肌断裂；右前臂尺神经、尺动脉完全断裂。后被认定为工伤，伤残等级为七级。被告的平均工资为5582.14元／月，其所受伤的停工留薪期为6个月，原告应向被告支付6个月的停工留薪期工资33,492.84元（5582.14元×6个月）。关于解除劳动合同经济补偿金，依据《劳动合同法》第三十八条和四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，被告于2020年8月8日入职原告处。2021年12月3日，被告向原告寄送辞职报告，书有“因自入职起至今工伤始终没有为我缴纳社会保险且未予工伤赔偿，故无奈提出辞职”，标注日期为2020年12月3日，原告于2021年12月4日收到该辞职报告。被告在辞职报告中书写的“2020年12月3日”为笔误，实际应为“2021年12月3日”。另，以邮寄方式寄送解除劳动合同通知的，应以该通知到达对方时生效。本案中，原告于2021年12月4日收到该辞职报告，故双方解除劳动合同时间应为2021年12月4日。被告提出解除劳动合同的理由符合法律规定，应予以支持，原告应向被告支付解除劳动合同经济补偿金8373.21元（5582.14元×1.5个月）。鉴于被告主张的金额8373元低于原告应支付金额是对自身合法权益的处分，故对被告所主张金额8373元予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《辽宁省工伤保险实施办法》第三十二条、第三十三条、第三十七条、第三十九条、第四十三条、《关于公布2019年全市职工平均工资的通知》［大人社发（2020)218号］、《大连市工伤职工停工留薪期管理办法》第四条、《工伤职工停工留薪期目录》和《关于发布2020年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》［大人社发（2020）345号］、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：原告大连志成劳务分包有限公司支付被告***医疗费30,748.47元、住院伙食补助费359.76元、护理费1800元、一次性伤残补助金72,566元、一次性工伤医疗补助金99,957元、一次性伤残就业补助金111,640元、停工留薪期工资33,492.84元、解除劳动合同经济补偿金8373元；二、驳回原告大连志成劳务分包有限公司的诉讼请求。以上具有给付义务的内容，均于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5元（原告已预付），由原告负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
双方当事人对一审查明认定的事实没有异议，本院予以确认。
本院补充查明：被上诉人主张其工资计算标准为计件工资，每挂一块表给30元，月累计挂表量后结算工资。上诉人称需要对此进行核实，但未在本院限定的期限内反馈核实结果，亦未将其给被上诉人发放5210元工资的计算方式方法向本院提交书面说明。
上述事实，有双方当事人的陈述笔录在案为证。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人是否应当向被上诉人支付各项工伤保险待遇和解除劳动合同经济补偿。
上诉人作为用人单位应依法为被上诉人缴纳社会保险，特别是工伤保险的缴纳能够分担和减少上诉人因工伤事故所产生的风险。本案中，上诉人未为被上诉人缴纳工伤保险，被上诉人的受伤已被大连市西岗区人力资源和社会保障局认定为工伤，上诉人对工伤认定结果并未采取相关的司法救济措施，现在本案中提出被上诉人不属于工伤，本院不予支持，上诉人应当依法向被上诉人支付工伤保险待遇。上诉人对被上诉人的月工资标准提出异议，并据此主张一审认定与工资标准有关的各项工伤保险待遇计算错误。本院认为，被上诉人自入职起至工伤事故发生时连续工作28天未休息，期间已存在加班的情形，上诉人未对被上诉人主张的计件工资标准及定额情况提供证据证明，在上诉人向被上诉人支付的28天工作工资5210元中，上诉人未能举证证明其中是否包括加班费及具体计算方式方法，本院采纳被上诉人的相关事实陈述，被上诉人以28天的实发工资5210元按30天计算月工资为5582元并无不当。上诉人上诉请求以28天的实发工资5210元按21.75天计算月工资为4047元，或按大连市城镇私营单位月平均工资4477元为标准计算被上诉人的相关工伤保险待遇数额，本院不予支持。被上诉人以上诉人未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，上诉人应依法向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿。
综上所述，大连志成劳务分包有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10，由大连志成劳务分包有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨学超
审判员 苏 娓
审判员 刘婷娜
二〇二二年八月十五日
书记员 苏 锐
附：法律条文
《民事诉讼法》第一百七十七条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。