河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫07民终4044号
上诉人（原审原告、反诉被告）：河南伟洁利特节能装饰有限公司，住所地新乡市凤泉区金灯寺村。
法定代表人：咸合伟，总经理。
委托诉讼代理人：陈嶙，河南龙健律师事务所律师，
上诉人（原审被告、反诉原告）：河南宝鼎建设工程有限公司，住所地林州市太行路48号。
法定代表人：侯用周，董事长。
委托诉讼代理人：王永友，男，汉族，1972年9月7日出生，住河南省开封县，系公司项目经理。
委托诉讼代理人：万卫强，河南国豪（郑州）律师事务所律师。
上诉人河南伟洁利特节能装饰有限公司(以下简称伟洁利特公司)因与被上诉人河南宝鼎建设工程有限公司（以下简称宝鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市凤泉区人民法院（2015）凤民初字第797号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人伟洁利特公司委托诉讼代理人陈嶙、被上诉人宝鼎公司委托诉讼代理人王永友、万卫强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
伟洁利特公司上诉请求：一、变更（2015）凤民初字第797号判决第一项内容为：判令被上诉人宝鼎公司交付上诉人伟洁利特公司已完工程的施工资料，具体为1#、2#、3#厂房分别的屋面采光板技术资料、二次浇灌混凝土技术资料、消防管焊接和防腐资料；1#、2#厂房分别的窗户资料；办公楼的C25细石混凝土配比、原材检验资料，散水C20混凝土配合比、散水试块抗压资料，焊工操作证和焊条合格证，女儿墙砂浆、构造柱、压顶试块试验报告，主体砼综合评定资料，给水管道出厂合格证、检验报告，排水管道检验报告，电气国家级检测中心检测合格证书，入网合格证；逾期交付的，按每日10000元由宝鼎公司向伟洁利特公司支付违约金。二、撤销（2015）凤民初字第797号判决第二项，依法判决宝鼎公司向伟洁利特公司支付违约金100万元并赔偿损失50万元或将本案发还重审。三、一、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：1、伟洁利特公司不存在违约行为。根据一审鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》，可以证明宝鼎公司施工的工程存在质量不合格，不按约完工严重超期等情形，上诉人有权拒付工程款。一审判决认定伟洁利特公司未能及时足额支付进度款错误。2、根据合同5工程质量5.1.1（2）的约定，工程质量达不到合同标准的，发包人没收承包人全部履约保证金。伟洁利特公司主张50万元违约金合法有据。宝鼎公司将案涉工程的塑钢窗部分包给案外人，违反了合同3.5条款的约定，伟洁利特公司有权扣除宝鼎公司5万元违约金。宝鼎公司逾期交付施工材料，按合同约定逾期一天应支付1万元违约金，一审未对该项作出判决欠妥。故宝鼎公司应向上诉人支付以上违约金。3、根据双方签订的《补充协议》的约定，截止2015年8月7日，宝鼎公司应赔偿伟洁利特公司损失5万元。所有工程应在2015年8月20日完工，超出一天罚款5000元。但宝鼎公司未按约完成全部施工，应向伟洁利特公司承担赔偿责任。4、伟洁利特公司申请一审法院对工程修复费用和修复时间进行鉴定，但因宝鼎公司不予配合，一审法院以没有鉴定机构接受委托致使委托事项无法进行为由终止对外委托，且把该事项的举证责任分配给上诉人，也未向伟洁利特公司释明继续举证，剥夺了上诉人的举证权利。5、伟洁利特公司向一审法院提出工程质量鉴定，在鉴定机构于2016年1月11日至4月23日期间对案涉工程进行现场勘验时，伟洁利特公司并未对案涉工程进行修复和使用。后因宝鼎公司未履行修复义务，伟洁利特公司为减少损失扩大，才对案涉工程进行了修复和部分使用。一审认定伟洁利特公司在对工程现状进行公证后遂对案涉工程进行了使用错误。
宝鼎公司答辩称：伟洁利特公司对涉案工程已经实际使用至今，说明案涉工程不影响伟洁利特公司正常使用。对于未经验收发包方擅自使用，应视为工程已经竣工验收合格，或者未验收合格发包人已经实际使用，即使工程存在质量问题也是属于质量保修的范围。伟洁利特公司以此为由拒付和减付工程款不应得到支持。
宝鼎公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项；2、依法改判驳回伟洁利特公司要求宝鼎公司交付施工资料的诉讼请求；3、依法改判伟洁利特公司支付宝鼎公司工程款165万元及利息（利息以165万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年9月15日计算至实际付清之日止）；4、一、二审诉讼费及鉴定费由伟洁利特公司承担。事实与理由：一审质量鉴定机构作出的《司法鉴定意见书》没有认定建设工程质量不合格，仅存在部分项目未施工完成，设计图矛盾无法施工等问题，且根据最高人民法院关于建设工程施工合同的司法解释的有关规定，伟洁利特公司已擅自使用案涉工程，视为工程质量合格。建设工程合同解除后，已完工的工程质量合格的，伟洁利特公司应支付相应的工程价款。建设工程未竣工验收的，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。一审认定案涉工程未竣工验收错误。
伟洁利特公司答辩称：宝鼎公司施工质量不合格违反合同约定，未按合同约定期限完工，以及存在其他违约情形，宝鼎公司对质量不合格不予认可，伟洁利特公司依法申请对案涉工程质量进行鉴定。《质量鉴定报告》充分证明了宝鼎公司施工的工程质量不合格且违反合同约定的事实。《质量鉴定报告》作出后，又因宝鼎公司拒绝修复，伟洁利特公司依法申请修复费用和修复时间鉴定。伟洁利特公司为了避免损失扩大才自行或委托他人对案涉工程的部分质量问题进行了修复。宝鼎公司施工质量不合格，伟洁利特公司有权拒绝支付工程款，本案不具有最高人民法院建设工程施工合同司法解释的第十三条、第十四条规定的“发包人擅自使用”的情形，因此，宝鼎公司提出的伟洁利特公司因使用案涉工程而应认定工程质量合格的上诉理由不能成立。
伟洁利特公司向一审法院起诉请求：1、确认伟洁利特公司与宝鼎公司之间签订的建设工程施工合同已经解除；2、要求宝鼎公司向伟洁利特公司支付违约金（包括工程质量问题需要修复的费用）100万元；3、要求宝鼎公司赔偿因逾期交工造成的经济损失50万元。庭审中伟洁利特公司增加诉请，要求宝鼎公司提供工程资料（具体资料为：1#、2#、3#厂房分别的屋面采光板技术资料、二次浇灌混凝土技术资料、消防管焊接和防腐资料；1#、2#厂房分别的窗户资料；办公楼的C25细石混凝土配比、原材检验资料，散水C20混凝土配合比、散水试块抗压资料，焊工操作证和焊条合格证，女儿墙砂浆、构造柱、压顶试块试验报告，主体砼综合评定资料，给水管道出厂合格证、检验报告，排水管道检验报告，电气国家级检测中心检测合格证书，入网合格证），逾期提供每日向原告支付10000元。
宝鼎公司反诉请求：伟洁利特公司支付工程款165万元及利息（利息以165万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年9月15日起至实际付清之日止）。
一审法院认定事实:2015***18日，通过招投标，伟洁利特公司（发包人）与宝鼎公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（包括：合同协议书、专用合同条款）。其中伟洁利特办公楼、1#2#3#厂房的招标文件中均载明：“原料要求：……验收时，投标人应提供产品出厂合格证、产品复试报告、技术说明书、产品提货单以及按惯例应提供的证明文件交招标人确认和保存”。其中合同主要内容为：工程名称：伟洁利特公司1#、2#、3#厂房和办公楼；工程内容：（除图上注明需要二次设计的内容外）施工蓝图全部内容（土建、钢构、水电安装、消防等）；工程范围：工程承包范围：1.土建工程包工包料；2.安装工程（指强弱电、消防等图纸上除土建、钢构以外的工程）；3.钢结构工程包工包料；合同工期：计划开工日期为2015年3月20日，计划竣工日期为2015年7月20日，工期总日历天数122天。本协议约定工期（因承包人原因）每延误一天承包人向发包人交纳3000元/天的违约金，发包人保留在下次付款时扣回的权利，提前无奖励；签约合同价与合同价格形式：签约合同价为5438837.5元；合同总价的确定方法及具体约定：1.三栋厂房按土建127.45元/平方米、钢构360元/平方米、安装90元/平方米包干确定，不再有任何调整；办公楼按土建760元/平方米、安装90元/平方米包干确定，不再有任何调整；其他工程（1#、2#、3#厂房、办公楼以外的道路、门岗房、澡堂等附属工程）造价的计算，执行2008版《河南省建设工程工程量清单综合单价》相应子目，按厂房招标文件内容进行调差及计费并让利20%后，进入税前造价；2.1#厂房建筑面积11***.92平方米、2#厂房建筑面积2584.06平方米、3#厂房建筑面积32***.06平方米，办公楼建筑面积1692.75平方米，各个单位工程如有变更则按变更后的面积×上述单价计算单栋总价；3.在合同期内，上述单价不因任何因素调增或调减，否则视为违约，违约金50万元。其中双方在“专用合同条款”中约定：3.5.1分包的一般约定：禁止分包的工程包括，除劳务可以分包外，其它任何分部分项工程禁止分包，同时禁止大清包；如承包人违反3.5.1约定，发包人有权停止支付分包工程的款项，并扣除不少于5万元的履约保证金；承包人提供履约担保的形式、金额及期限：提供履约担保的形式为现金担保，合同订立前3天内承包人缴纳履约保证金，缴纳金额为50万元（厂房每栋10万计30万元，办公楼20万元）。履约保证金退还：厂房：每栋厂房施工至±0.000，退还5万元，主钢构构件进场退还5万元；办公楼工；施工至±0.000退还10万元，结构封顶退还10万元。履约保证金的其他约定，①由承包人原因造成的工期延误超过100天的；②发生重大质量事故；③发生重大安全事故。上述三项发生任何一项全部履约保证金不予退还。工程进度款支付：付款周期：每栋厂房为一个付款单元，办公楼作为一个付款单元；每个付款单元在基础完成后7日内支付已完价款的80%；每个付款单元在主体框架完成并经发包人代表验收通过后7日内支付主体框架完成价款的80%；每个付款单元在围护结构完成并经发包人现场代表验收通过后7日内支付围护结构完成价款的80%；工程竣工经发包人现场代表验收合格或政府相关部门验收后（出具验收证明）10日内支付到工程总价款的97%（支付前所有技术资料必须完整按合同要求提供）；剩余总价款的3%作为质量保证金，质保期2年，从竣工验收合格日期为准开始计算，每年退还1.5%；由于承包人原因导致本合同解除时，承包人应在接到发包人通知后14日内，无条件按照发包人的要求将其承接的本工程全部任务和相应资料、文件等向发包人交接完毕，逾期一天罚款10000元。
双方合同签订后，伟洁利特公司于2015年3月20日致宝鼎公司《工作联系函》，告知宝鼎公司施工场地完全具备施工条件，即日起移交被告管理。宝鼎公司在随后的工程施工过程中，于2015年7月2日委托新乡市百科建设工程质量检测有限公司对工程主体部位，构件名称为层楼梯转角平台6/E-G轴墙、二层11/D-B轴墙体进行检测，检测结论为：所检构件，现龄期一层楼梯砂浆抗压强度换算值达到设计值81%，二层砂浆抗压强度换算值达到设计值124%；2015年7月3日委托新乡市百科建设工程质量检测有限公司对工程主体部位，构件名称为一层5/E-G轴转步平台墙、二层1-2E轴墙进行检测，检测结论为：所检构件，现龄期一层砂浆抗压强度换算值达到设计强度的53%，二层砂浆抗压强度换算值达到设计强度的119%。2015年7月10日，宝鼎公司项目经理王永友与范乃豹签订协议，将宝鼎公司承包工程中的塑钢窗工程转包给范乃豹。2015年8月7日，伟洁利特公司与宝鼎公司签订《伟洁利特公司1#、2#、3#厂房和办公楼建设工程施工补充协议》，主要内容为：“由于承包人对该项目缺乏质量意识与管理意识，造成多处节点质量达不到要求，工期严重超期，给发包人造成重大损失。经双方协商订立以下补充协议：1、目前工程存在的问题需在2日内整改完毕，如一处未整改到位罚款1000元；2、鉴于目前存在的质量问题，所有工程土建部分质保金变更为决算总价的10%，所有工程的质保期变更为5年；……4、针对本合同所有工程在2015年8月20日完工，超出一天罚款5000元；5、鉴于目前给我公司造成的损失，我公司接受承包人提出的50000元赔偿……”。2015年8月***日，伟洁利特公司向宝鼎公司发函，并于次日送达宝鼎公司，函件其中主要内容为：2015年8月20日商谈后贵公司王总提出终止合同，在此后自行施工的内容我方不予认可，请贵公司于2015年8月24日上午九点，来我公司商谈处理善后事宜。2015年8月24日，伟洁利特公司向宝鼎公司发函，并于次日送达宝鼎公司，函件其中主要内容为：由贵公司承接的伟洁利特公司1#、2#、3#厂房及办公楼项目上，经商谈后决定解除合同，我单位于8月26日请第三方质量鉴定机构对该工程进行鉴定，请贵单位相关人员予以到场确定。2015年9月8日宝鼎公司致函伟洁利特公司，内容为：“因双方对伟洁利特公司新厂房项目工程质量有异议，我方要求委派有资质的第三方检测机构对该工程进行鉴定，出具有效的鉴定报告，作为双方最终决算依据”。之后，伟洁利特公司于2015年9月12日致函宝鼎公司并于次日送达宝鼎公司，其中主要内容为：“贵公司提出工程质量鉴定，我方积极配合，如在9月14日上午九点还未进行，我公司视同认定贵公司对本项目所有权利的放弃，根据合同约定我方还要追究其违约的相关责任”。2015年9月15日伟洁利特公司委托荆怀志向河南省新乡市凤泉公证处申请对伟洁利特公司办公厂房施工工地项目场地现状进行摄像的行为办理证据保全，2015年9月15日9时10分，公证常某军与公证员助理罗会仙及伟洁利特公司代理人荆怀志、公司工作人员尚庆广对伟洁利特公司建设施工工地三座厂房及一幢办公楼现状及面貌进行了拍摄。2015年9月***日，河南省新乡市凤泉公证处出具了《公证书》。由于双方对已完成工程的修复问题协商未果，宝鼎公司未对工程存在的问题进行修复，伟洁利特公司在对工程现状进行公证后遂对涉案工程进行了使用。对于双方约定的已由宝鼎公司向伟洁利特公司交付的50万元履约保证，伟洁利特公司分别于2015年5月6日、2015年5月19日、2015年6月2日退还宝鼎公司20万元、10万元、10万元，共计40万元。伟洁利特公司分别支付宝鼎公司工程款为：2015年5月7日44.8万元、2015年5月19日51万元、2015年6月2日57.6万元、2015年7月14日10万元、2015年8月14日30万元，共计1***.4万元。
2016年7月8日，河南顺成建筑工程质量司法鉴定所对伟洁利特公司1#厂房是否按图施工及施工质量是否合格作出豫顺司鉴所（2016）质鉴字第1-1号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、有关技术资料方面，对照法院转达的技术资料：1.1、正负零上采用辉县市恒达建筑材料厂生产的MU10多孔砖有出厂合格证，复试报告单试验结果合格。M7.5混合砂浆施工配合比齐全。1.2、彩色涂层钢板采用山东冠洲股份有限公司生产的0.5mm海蓝色、0.4mm白灰色，产品质量证明书齐全。1.3、钢结构防火涂料采用河南瑞达防火涂料有限公司生产的超薄型防火涂料，出场合格证、检验报告、产品型式认可证书齐全。1.4、屋面采光板未提供相关技术资料。1.5、基础钢筋原材料采用河北邯郸和安阳钢铁股份有限公司两个厂家生产的钢材，规格6.5mm、10mm、12mm、14mm、16mm、18mm、20mm、22mm、25mm产品质量证明书、钢（筋）检验报告，检验结果符合相关标准规定。钢结构用钢板材料，采用安阳钢铁股份有限公司生产，规格-6mm、-8mm、-10mm、-12mm、-14mm、-20mm有产品质量证明书，检验报告搞拉强度符合GB/T1***1-2008检验标准要求。钢结构高强螺栓数量与设计图纸一致。1.6、垫层、基础、基础柱均采用河南恒勇混凝土有限公司生产的商品混凝土，有开盘鉴定技术资料。基础混凝土抗压强度检验报告齐全，强度符合设计要求。1.7、砌筑工程采用新乡市原平水泥有限公司生产的复合硅酸盐水泥，有产品质量合格证、水泥质量检验报告单、检验报告。水泥M10水泥砂浆施工配合比齐全。砂浆抗压强度检验报告齐全，强度符合设计要求。1.8、二次浇灌混凝土无相关技术资料。1.9、未见消防管焊接和防腐资料。1.10、未见窗户有关资料。2、墙面玻璃棉板固定方式与设计不符，玻璃棉板长度短20cm，不能满足设计要求。3、屋面板无锈蚀现象。W38贴面玻璃保温棉贴面多处破裂，施工质量不合格，应进行维修。4、窗框用钢衬厚度0.51mm，不能满足设计要求；玻璃厚度4.2mm，不能满足设计要求。5、经实测，防火涂料厚度不足，属未完工程，应继续完成施工。6、钢架柱未见返锈现象，钢架柱防锈处理满足设计要求。7、屋面检修钢梯安装位置与设计不符。钢梯锈蚀不能满足设计要求、与墙梁连接方式与建施07A-A不符，应进行返工。8、屋面板变形轻微，属一般质量缺陷，不影响正常使用。9、屋顶未见未密封处理的螺钉，判定螺钉密封满足设计要求。10、女儿墙收边板有两处宽窄不一致，属一般施工质量缺陷，影响观感，不影响正常使用，可进行维修。11、无动力通风器未施工，不符合设计要求。12、建施02与建施05中A轴电缆沟设计图矛盾，无法施工。中间电缆沟可满足正常使用要求。13、内墙板未伸至顶部，影响观感质量，属一般质量缺陷，应进行维修。14、屋脊盖板宽度不符合设计要求。但可满足使用要求。挡水板未做，应增设挡水板。15、天沟内加强筋未施工，阴角板未安装，属于未完工程，应继续完成施工。16、女儿墙泛水板一未翻至第二个波峰，宽度不符合设计要求。17、建施6结点4墙面转角节点阴角板未施工，属于未完工程，应继续完成施工。18、混凝土压顶上翻台未施工，与设计不符。实际施工增加金属返水板，未见设计变更。返水板个别处有倒返水，属一般施工质量缺陷，不符合设计要求。返水板质量缺陷处理后，防水功能可得到保证。19、窗户收边板采用整块彩钢板压制而成，与设计图纸不符，但可满足使用要求。20、收边板铆钉固定间距普遍偏大，部分收边板无铆钉固定，不符合设计要求，应增加固定铆钉。墙板自攻螺钉间距可满足设计要求。***、雨蓬泛水板坡度过小，属一般施工质量缺陷，应进行维修。22、门柱型钢厚度负偏差值过大，不符合设计要求。23、高强螺栓符合设计要求。24、砌体内设有拉结筋，符合设计要求。25、基础垫层厚度设计值为100mm，实际测量厚度平均值67mm，属施工质量缺陷，由于垫层为非结构受力构件，不影响工程正常使用。26、东墙基础圈梁胀模严重，属一般施工质量缺陷，应对影响瓷砖粘贴的部位进行维修。27、屋面支撑应全面排查，部分松弛的应紧固，缺失固定螺栓的应补装。***、门柱下预埋件插在下部砖中，不符合设计要求，属严重施工质量缺陷，应进行返工。29、柱间支撑钢筋采用双面搭接焊，焊接长度满足规程要求。30、经检查屋面未发现孔洞。采光带有漏水点8处，属严重施工质量缺陷，应对漏水点进行维修。31、部分雨水管根部向外穿墙部分外高内低，应返工。4轴处落水管影响推拉门开启，应返工。32、窗台泛水板局部倒泛水，属一般施工质量缺陷，应对倒泛水部分局部返工。33、墙体装饰面直线度偏差在允许范围之内。34、外墙瓷砖部分空鼓，空鼓率8%，属严重施工质量缺陷，应对空鼓部分进行返工。35、消防管道阀门漏水，应予更换。36、消火栓系统埋地部分采用焊接连接不符合设计要求，埋地消防管全部采用焊接，有防腐措施。参照05YS4消防工程标准图集第6页，尚可满足使用需求，影响使用寿命。自动喷淋系统采用焊接方式不能满足使用要求。37、东南角南墙靠上窗边处有弯折变形，南墙中部靠上窗下部有弯折变形，应进行维修。外墙板及钢柱、钢梁无生锈现象。38、柱子垂直度偏差均在允许偏差范围内，符合要求。39、厂房西南角，消防喷淋末端排水管设计位置与梁位置冲突，无法施工，应完善变更手续。40、基础压梁钢筋端头未按设计与钢柱底板钢筋焊接，应补焊。41、部分C檩与压顶混凝土高差在1.5～2.5cm之间，轻微影响使用功能，应进行维修。42、避雷接地电阻实测值0.83Ω，满足电施01电气设计说明第六条第6款之规定。
2016年7月8日，河南顺成建筑工程质量司法鉴定所对伟洁利特公司2#厂房是否按图施工及施工质量是否合格作出豫顺司鉴所（2016）质鉴字第1-2号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、有关技术资料方面，对照法院转达的技术资料，原材料合格证明文件均装订在1#厂房技术资料中：1.1、正负零上采用辉县市恒达建筑材料厂生产的MU10多孔砖有出厂合格证，复试报告单试验结果合格。M7.5混合砂浆施工配合比1.2、彩色涂层钢板采用山东冠洲股份有限公司生产的0.5mm海蓝色、0.4mm白灰色，产品质量证明书齐全。1.3、钢结构防火涂料采用河南瑞达防火涂料有限公司生产的超薄型防火涂料，出场合格证、检验报告、产品型式认可证书齐全。1.4、屋面采光板未提供相关技术资料。1.5、基础钢筋原材料采用河北邯郸和安阳钢铁股份有限公司两个厂家生产的钢材，规格6.5mm、10mm、12mm、14mm、16mm、18mm、20mm、22mm、25mm产品质量证明书、钢（筋）检验报告，检验结果符合相关标准规定。钢结构用钢板材料，采用安阳钢铁股份有限公司生产，规格-6mm、-8mmm、-10mm、-12mm、-18mm、-20mm有产品质量证明书，检验报告抗拉强度符合GB/T1***1-2008检验标准要求。钢结构高强螺栓有出厂合格证，复验结果符合设计要求，高强螺栓数量与设计图纸一致。1.6、垫层、基础、基础柱、地圈梁均采用河南恒勇混凝土有限公司生产的商品混凝土，有开盘鉴定技术资料。基础混凝土抗压强度检验报告齐全，强度符合设计要求。1.7、砌筑工程采用新乡市原平水泥有限公司生产的复合硅酸盐水泥，有产品质量合格证、水泥质量检验报告单、检验报告。水泥M10水泥砂浆施工配合比齐全。砂浆抗压强度检验报告齐全，强度符合设计要求。1.8、二次浇灌混凝土无相关技术资料。1.9、未见消防管焊接和防腐资料。1.10、未见窗户有关资料。2、墙面玻璃棉板固定方式与设计不符，玻璃棉板长度短20cm，不能满足设计要求。3、东侧西坡有两块锈蚀板应予更换。4、窗框用钢衬厚度不能满足设计要求；窗扇未安装。5、防火涂料厚度不足，属未完工程，应继续完成施工。6、钢架柱未见返锈现象，防锈处理满足设计要求。7、屋面检修钢梯安装位置与设计不符。钢梯锈蚀不能满足设计要求、连接方式与设计不符，应进行返工。8、部分屋面板变形轻微，不影响正常使用。9、屋顶螺钉密封满足设计要求。10、女儿墙收边板有两处宽窄不一致、颜色不一致，应进行维修。11、无动力通风器未施工，不符合设计要求。12、A轴电缆沟设计图矛盾，无法施工。中间电缆沟判定可满足正常使用要求。13、内墙板未伸至顶部，应进行维修。14、屋脊盖板宽度不符合设计要求，可满足使用要求。挡水板未做，应增设挡水板。15、天沟内加强筋未施工，阴角板未安装，属于未完工程，应继续完成施工。屋面板有8块伸入天沟长度不足，应返工。16、女儿墙泛水板宽度不足，不符合设计要求。17、转角节点阴角板未施工，应继续完成施工。18、混凝土压顶上翻合未施工，实际施工增加金属返水板，施工与设计不符。钢结构施工时设返水板，返水板个别处有倒返水现象，不符合施工验收规范要求。返水板质量缺陷处理后，防水功能可得到保证。19、窗户收边板采用整块彩钢板压制而成，与设计图纸不符，但可满足使用要求。20、收边板柳钉固定间距普遍偏大，部分收边板无钟钉固定，不符合设计要求，应增加固定铆钉。墙板自攻螺钉间距可满足图集要求。***、雨蓬有倒泛水现象，应局部返工。22、门柱型钢实际厚度与设计厚度偏差值过大，不符合设计要求。23、高强螺栓符合设计要求。24、砌体内设有拉结筋，间距符合设计要求。25、基础垫层厚度不足，属施工质量缺陷，判定不影响工程正常使用。26、6轴/C轴有一条地脚螺栓第二个螺帽未拧紧，应拧紧，其余螺栓符合设计要求。27、屋面支撑应全面排查，部分松弛的应紧固，缺失固定螺栓的应补装。***、门柱下预埋件插在下部砖中，不符合设计要求，应进行返工。29、柱间支撑钢筋采用双面搭接焊，判定焊接长度满足规程要求。30、屋面未发现孔洞。雨后现场勘验共19处漏水点，属严重施工质量缺陷，应对漏水点进行维修。31、个别雨水管根部向外穿墙部分外高内低，应返工。32、窗台泛水板局部倒泛水，应对倒泛水部分局部返工。33、东南门处墙体装饰面直线度超出允许偏差，应局部维修。34、外墙瓷砖部分空鼓，属严重施工质量缺陷，应对空鼓部分进行返工。35、阀门漏水，应予更换。36、消火栓系统埋地部分采用焊接连接不符合设计要求，不符合验收规范要求。埋地消防管全部采用焊接，有防腐措施，尚可满足使用需求，影响使用寿命。自动喷淋系统采用焊接方式不能满足使用要求。37、西墙、北墙各有一处外墙板变形，应进行维修。38、中排东数第3根柱子向东倾斜15mm，施工质量不合格，尚可满足使用安全需求。39、消防喷淋末端排水管设计位置与梁冲突，应完善变更手续。40、基础压梁钢筋端头未按设计与钢柱底板钢筋焊接，应补焊。41、部分C擦与压顶混凝土高差在1.5～6.5cm之间，影响使用功能，应进行维修。42、避雷接地电阻实测值0.52Ω，满足设计要求。
2016年7月8日，河南顺成建筑工程质量司法鉴定所对伟洁利特公司3#厂房是否按图施工及施工质量是否合格作出豫顺司鉴所（2016）质鉴字第1-3号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、有关技术资料方面，对照法院转达的技术资料，原材料合格证明文件均装订在1#厂房技术资料中：1.1、正负零上采用辉县市恒达建筑材料厂生产的MU10多孔砖有出厂合格证，复试报告单试验结果合格。M7.5混合砂浆施工配合比1.2、彩色涂层钢板采用山东冠洲股份有限公司生产的0.5mm海蓝色、0.4mm白灰色，产品质量证明书齐全。1.3、钢结构防火涂料采用河南瑞达防火涂料有限公司生产的超薄型防火涂料，出场合格证、检验报告、产品型式认可证书齐全。1.4、屋面采光板未提供相关技术资料。1.5、基础钢筋原材料采用河北邯郸和安阳钢铁股份有限公司两个厂家生产的钢材，规格6.5mm、10mm、12mm、14mm、16mm、18mm、20mm、22mm、25mm产品质量证明书、钢（筋）检验报告，检验结果符合相关标准规定。钢结构用钢板材料，采用安阳钢铁股份有限公司生产，规格-6mm、-8mm、-10mm、-12mm、-18ml、-20mm有产品质量
证明书，检验报告抗拉强度符合GB/T1***1-2008检验标准要求。钢结构高强螺栓有出厂合格证，复验结果符合设计要求，高强螺栓数量与设计图纸一致。1.6、垫层、基础、基础柱均采用河南恒勇混凝土有限公司生产的商品混凝土，有开盘鉴定技术资料。基础混凝土抗压强度检验报告齐全，强度符合设计要求。1.7、砌筑工程采用新乡市原平水泥有限公司生长的复合硅酸盐水泥，有产品质量合格证、水泥质量检验报告单、检验报告。水泥M10水泥砂浆施工配合比齐全。砂浆抗压强度检验报告齐全，强度符合设计要求。1.8、二次浇灌混凝土无相关技术资料。1.9、未见消防管焊接和防腐资料。2、墙面玻璃棉板固定方式与设计不符，玻璃棉板长度短20cm,不能满足设计要求。3、W38贴面玻璃保温棉贴面有少量破损，施工质量不合格，应进行维修。4、防火涂料未完工，厚度不足，属未完工程，应继续完成施工。5、钢架柱防锈处理满足设计要求。6、屋面检修钢梯安装位置与设计不符。钢梯锈蚀不能满足设计要求、与墙梁连接方式与设计不符，应进行返工。7、层面板变形，属一成质量缺陷，不影响正常使用。自攻螺钉孔未拧螺栓，应加装螺栓并拧紧。孔洞一处应用胶密封。8、螺钉密封满足设计要求。9、女儿墙顶收边板施工与设计不符。有两处宽窄不一致，属施工质量缺陷，应进行维修。10、无动力通风器未施工，不符合设计要求。1、A轴电缆沟设计图矛盾，无法施工。中间电缆沟判定可满足正常使用要求。12、东西山墙内墙板未伸至顶部，属一般质量缺陷，应进行维修。13、屋脊盖板宽度不符合设计要求，尚可满足使用要求。挡水板未做，应增设挡水板。14、天沟内加强筋未施工，阴角板未安装，属于未完工程，应继续完成施工。北坡西数第一跨屋面板伸入天沟长度不足，应局部维修。15、女儿墙泛水板一宽度不足，不符合设计要求。16、转角节点阴角板未施工，属于未完工程，应继续完成施工。17、混凝土压顶上翻合未施工，与设计不符，不符合设计要求。18、窗下节点7未施工，属未完工程，应继续完成施工。19、收边板铆钉固定间距普遍偏大，部分收边板无铆钉固定，不符合设计要求，应增加固定柳钉。墙板自攻螺钉间距可满足图集要求。20、收边板采用整块钢板压制与设计不符，满足使用要求。***、雨蓬泛水板坡度过小，不满足设计要求。属一般施工质量缺陷，应进行维修。22、门柱型钢厚度偏差值过大，不符合设计要求。23、高强螺栓符合设计要求。24、砌体内设有拉结筋，符合设计要求。25、基础垫层厚度不足，属施工质量缺陷，判定不影响工程正常使用。26、铆栓符合设计要求。27、屋面支撑应全面排查，部分松弛的应紧固，缺失固定螺栓的应补装。***、门柱下预埋件插在下部砖中，不符合设计要求，属严重施工质量缺陷，应进行返工。29、柱间撑松弛，应紧固。未先弯后焊××病，应维修。锈蚀部分应采取除锈措施。30、东数第一采光带渗水严重，其他共有7处漏水点，应进行维修。31部分雨水管根部向外穿墙部分外高内低，应返工。32、大门两侧墙体装饰面直线度超出允许偏差，应局部维修。33、外墙瓷砖部分空鼓，属严重施工质量缺陷，应对空鼓部分返工。34、阀门漏水，应予更换。35、消火栓系统埋地部分采用焊接连接不符合设计要求，不符合验收规范要求。埋地消防管全部采用焊接，有防腐措施，尚可满足使用需求，影响使用寿命。自动喷淋系统采用焊接方式不能满足使用要求。36、三块变形外墙板，应进行维修。37、北排东数第4根柱子、中排东数第4根柱子垂直度超出允许偏差范围，不符合设计要求。尚可满足使用安全需求。其它柱子垂直
度符合设计要求。38、消防喷淋末端排水管设计位置与梁冲突，无法施工，应完善变更手续。39、基础压梁钢筋端头未按设计与钢柱底板钢筋焊接，应补焊。40、部分C檩与压顶混凝土高差超差，应进行维修。压顶砼有砖一块，应剔除修补。41、避雷接地电阻实测值0.78Ω，满足设计要求。
2016年7月8日，河南顺成建筑工程质量司法鉴定所对伟洁利特公司办公楼是否按图施工及施工质量是否合格作出豫顺司鉴所（2016）质鉴字第1-4号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、办公楼砼有多处胀膜现象，属施工质量一般缺陷，应进行维修。门头吊梁宽度符合设计要求。2、地圈梁截面增大与设计不符，不影响使用功能。3、13轴交B轴门设计与施工高差，应按设计返工。13轴至B～C轴间相邻室内地面加高，室外地面抬高，室外地面高程与设计不符，但不影响使用功能。由于门卫室外地面加高，散水不交圈，不影响使用功能。4、11～13轴交B～C轴间一层门卫室墙下部未做防潮层，应进行返工。5、办公楼所有室内防水未施工，属未完工程，应继续完成防水施工。6、所有滴水线均未做，施工尚未进行到滴水线工程，滴水线施工应与保温施工同时进行。部分散水已施工，散水下均采用原土夯实，与设计三七灰土回填不符，属施工质量缺陷。7、窗洞水泥块安装位置不符合设计要求。属一般质量缺陷。二层北排东二开间门口安装水泥块强度极低，应进行返工。8、三层D轴交5～8轴处是填充墙，墙梁交接处粉刷层无加强材料，属一般质量缺陷，应局部返工。9、卫生间落水管穿出屋顶处已穿管未封堵，属未完工程，应继续完成施工。另一个预留口有一处钢筋露筋，属一般质量缺陷，应进行维修。10、空调板厚度（含粉刷层）不一致，有里低外高现象，属一般质量缺陷。空调板钢筋受力主筋间距偏大；钢筋保护层位置偏大，空调板施工质量不能满足设计要求。11、一层卫生间砼翻边符合设计要求；隔墙未做，属未完工程，应继续完成施工。12、建施图纸3一层平面说明6，防水涂料均未施工，建施图3说明7细石砼未施工，属未完工程，应继续完成施工。13、B轴交2轴构造柱方向转90°，构造柱可满足构造要求，造型也可满足造型要求，但施工与设计不符。南立面造型柱上、下不顺直，属一般施工质量缺陷，应进行维修。14、未安装自力式风帽，属未完工程，应继续完成施工。15、风道钢丝网未装，应加装钢丝网。16.G轴交3～5轴卫生间设计无外檐，实际施工有外檐，与设计不符。17、建施8图13轴窗2长宽尺寸目前符合要求。窗下檐无砼压顶，窗上檐贴一批砖，上下无造型，与设计不符，应进行返工。18、建施图纸9排烟道无护网，应加装钢丝网。19、楼梯预埋件只有一跑有预埋件，符合设计要求；其余三跑无预埋件，应加装预埋件。梯板未进行粉刷，应继续完成施工。20、一层窗户窗台压顶伸入墙体不足；一、二、三层窗台压顶普遍强度较低，一层窗台板部分钢筋位置不对，窗台板内有夹砖和夹模板现象，窗台压顶应进行返工。***、办公楼一层餐厅女儿墙施工方法正确，防水施工属未完工程，应继续完成施工。22、空调板和雨棚砼强度满足设计要求。23、对墙体锚拉筋进行扫描、打孔探查，不合格率占检测数量的三分之一，墙体锚拉筋施工不满足设计要求，对静态安全无影响，对抗震能力有轻微影响。24、二楼有一处消防箱上过梁断裂，应进行更换。办公楼一楼大厅东侧消防箱，应增设过梁。25、经避雷测试，避雷性能符合设计要求。26、沉降观测点设置标高有轻微偏差，不影响观测使用。27、11～13轴层高为一层，设计分两次施工，实际一次施工，由于天然地基承载力相对较大，一次施工可满足承载要求，施工与设计不符，对结构无影响或影响轻微。***、二层顶E轴交7～8轴板厚不足，应进行局部加强处理。29、一层室内地面设计三七灰土，实际施工为素土夯填，不符合设计要求。室内地面垫层实际施工8cm，满足设计要求。垫层标高实测合格率66.7%，不能满足设计要求，在面层粘贴地板砖时，进行修正即可。30、结施5②节点结合建施12节点详图，实际施工符合设计要求。31、楼梯面层未施工，属未完工程，应完成施工。32、屋面检修口钢梯未预埋，应采取处理措施或返工。33、给排水4注：排水管采用钢管，实际施工为PVC管材，可满足使用要求，但与设计不符。34、部分空调板顶面未做坡度，应按设计返工。35、一层AL1照明接线箱内安装的电气规格、型号满足设计要求。36、出口指示灯安装高度错误，应进行返工。37、插座距地高度满足要求。开关高度满足使用要求，个别开关距门口距离偏大，影响使用功能，对距边缘超出30cm以上的开关应进行返工。地面有一处PVC管外露30cm，外露部分应进行处理。墙壁疏散指示灯高度满足使用要求。38、镀锌扁钢厚度负偏差较大，不符合设计要求。39、等电位未安装，属未完工程，应继续完成施工。40、结施4②两端差2.65m砼顶未做到头，属未完工程，应完成施工。41、建施图12室外设计砼台阶，东边一个实际施工为砖砌，其他符合要求。砖砌台阶满足使用功能，但与设计不符。台阶高差符合设计要求。台阶面层属未完工程，应继续完成施工。42、三层大厅横梁（D轴交4～7轴）侧向弯曲符合要求。一层大厅横梁（D轴）含粉刷层侧向弯曲偏差37mm，严重影响观感，属一般质量缺陷，该处粉刷层有空鼓，应合并处理。43、外墙空鼓面积约22.5m2，位置分散，空鼓部分应返工。外墙阳角均符合要求。外墙测量阴角4处，有两处不合格；墙面垂直度量测13处，有5处不合格，属施工质量一般缺陷。44、内墙空鼓面积约***m2，位置分散，空鼓部分应返工。阳角护角未做，应进行返工。阴角方正量测38处，不合格6处；阳角方正量测35处，不合格1处；垂直度量测40处，不合格11处，属施工质量一般缺陷，应进行维修。45、一层卫生间立管后有两处长度各1m，阴角未粉刷，属未完工程，应完成施工。46、一楼向二楼转向平台处有一个接线盒埋置过深，应进行返工。47、门卫室门北侧落水管未施工，属未完工程，应完成施工。48、1#卫生间排水管位置与设计图不符，不影响使用功能。49、办公楼室内共有22个接线盒突出墙面粉刷层，应返工。有5处接线盒周边有孔洞、三层5处配电箱周边有孔洞，属一般质量缺陷，应进行维修。50、弱电系统除埋管外均未施工。51、部分室内顶板有干裂纹和白色泛碱痕迹，属一般施工质量缺陷，应进行维修。砼强度满足设计要求。实测板厚符合设计要求。实测板底钢筋间距符合设计要求。钢筋保护层厚度符合设计要求。判定该开裂是因混凝土暴露过久形成的干缩开裂，属施工质量严重缺陷，影响砼板使用耐久性，暂不影响使用安全，应采取缝隙封闭处理措施。52、办公楼墙圈梁强度符合设计要求。双方同意配筋不再鉴定。53、一、二层共计19处架眼，有渗水痕迹，封堵不合格的架眼应进行返工。54、三层西北角房间少一个空调孔，应增设。55、施工资料已由法院转达。经审查：（1）资料中无C25细石混凝土无配比，无原材检验。（2）资料中有C25混凝土配合比。（3）资料中未见散水C20混凝土配合比，无散水试块抗压资料。（4）资料中钢筋试验报告和原材合格证齐全。（5)资料中未见焊工操作证和焊条合格证。（6）资料中页岩烧结普通砖、多孔砖有出厂合格证、复试报告；砌体砂浆有配合比、试验报告；女儿墙砂浆、构造柱、压顶无试块试验报告。（7）资料中主体砼试块试验报告齐全，未进行综合评定。（8）资料中无给水管道出厂合格证、检验报告；排水管道有出厂合格证，无检验报告。消防用热镀锌钢管有产品质量证明书。（9）资料中配电箱有《中国国家强制性产品认证证书》，其它无电气国家级检测中心检测合格证书，未提供入网许可证。
2016***2日，新乡中新建设工程项目管理有限公司对伟洁利特公司1#厂房、2#厂房、3#厂房及办公楼的工程量及价格作出中新项目管理（2016）建价鉴字第5号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：一、伟洁利特公司1#-3#厂房及办公楼确认部分造价为3431298.18元；二、争议部分造价：争议一、1、2#厂房之间钢构部分争议造价为14816.71元（质量宝鼎公司提供1#2#厂房之间连接所H型钢收据，伟洁利特公司不认可该证据资料，故将该部分列入争议部分造价）；争议二、ALZ配电箱争议造价为2010.00元（因办公楼配电箱伟洁利特公司认为不是宝鼎公司购买，宝鼎公司认为是其购买，故列入争议部分造价）。
在审理过程中，伟洁利特公司向法院申请对涉案工程质量不合格部分及未按图纸施工部分修复费用及修复时间进行司法鉴定，司法技术科以“目前没有鉴定机构接受委托致使委托事项无法进行”为由终结了对外委托。
一审法院认为，伟洁利特公司与宝鼎公司签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，双方均应按合同约定履行自己义务。宝鼎公司在建设工程施工过程中，双方因工程质量问题及工期问题达成补充协议，系对双方权利义务的补充约定。宝鼎公司未在双方约定的期限内对承包的建设竣工以及将承包工程中的塑钢窗工程转包他人，违反了双方的约定，属违约行为。之后，双方因对工程施工存在的问题未能协商解决，遂终止了双方施工合同的履行，伟洁利特公司要求确认双方签订的建设工程施工合同已经解除，在庭审过程中，经一审法院询问，宝鼎公司虽不同意伟洁利特公司解除合同的理由，但对合同解除的事实不持异议，故予以确认。合同解除后，对于宝鼎公司施工的工程质量问题，伟洁利特公司向宝鼎公司提出“请第三方质量鉴定机构对该工程进行鉴定”，宝鼎公司回复伟洁利特公司“因双方对伟洁利特公司新厂房项目工程质量有异议，我方要求委派有资质的第三方检测机构对该工程进行鉴定，出具有效的鉴定报告，作为双方最终决算依据”，系双方对合同解除后宝鼎已完成工程质量问题的处理约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”。该司法解释第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”。根据上述规定，在建设工程施工合同解除后，对尚未完成的建设工程，发包人应另外委托具有相应资质的施工人完成施工并通过竣工验收，如果建设工程经验收不合格，则应对建设工程进行修复，修复费用由承包人承担。然而，本案双方在解除建设工程施工合同后，该项工程至今并未完成竣工，更未经过竣工验收。但是，对于宝鼎公司已完成工程的质量问题，双方在首先通过协商而未得到解决的情况下，伟洁利特公司在诉讼中申请进行了司法鉴定，根据司法鉴定机构对涉案工程施工质量作出的《司法鉴定意见书》，可以认定宝鼎公司已完成的建设工程存在多处不同程度的施工质量缺陷或不合格，需对存在的质量问题采取维修、返工等不同的施工措施。在伟洁利特公司与宝鼎公司对建设工程存在的质量问题未经解决之前，伟洁利特公司将建设工程现状通过公证保全后，对涉案工程进行使用，并非系伟洁利特公司对建设工程质量的认可。宝鼎公司以伟洁利特公司已对涉案工程进行使用，认为涉案工程不存在工程质量问题的意见，不予采纳。宝鼎公司在对已完成工程存在的质量问题未进行修复并经验收合格的情况下要求支付工程价款，于法无据，不予支持。对于伟洁利特公司要求宝鼎公司承担包括修复费用在内的违约金问题，伟洁利特公司要求宝鼎公司支付修复费用与违约金系不同性质的诉请。本案中，伟洁利特公司向法院申请对修复费用提出鉴定，但因客观原因无法实现，同时伟洁利特公司未提供其已支出实际修复费用的有效证据，故对伟洁利特公司提出的修复费用法院无法确认，伟洁利特公司该项请求不予支持。伟洁利特公司在取得相应证据后，可另行主张权利。对于伟洁利特公司要求宝鼎公司支付违约金的请求，伟洁利特公司理由主要为宝鼎公司违约分包、未按期竣工、存在工程质量问题、逾期提供资料等，本案中，伟洁利特公司提出宝鼎公司违约的情况固然存在，但同时也存在伟洁利特公司未能及时足额支付进度款的行为，该行为同样属违约行为。本案纠纷的发生并非任一单方之行为所引发，对双方存在的过错及违约行为进行梳理分析后认为，涉案双方应当就自身及对方之行为予以客观、实际、公正的看待。依据双方合同的约定，并根据《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定，无论是伟洁利特公司还是宝鼎公司各自均应当承担相应的违约责任，但考虑到双方之间合同已经解除、各自在施工中的过错程度等因素，双方各自承担的违约责任相互抵销更显客观公允。故对伟洁利特公司要求宝鼎公司支付违约金的请求，不予以支持。伟洁利特公司要求宝鼎公司赔偿因逾期交工造成的经济损失50万元，因伟洁利特公司未提供有效证据，不予支持。双方在合同解除后，宝鼎公司应按合同约定在接到伟洁利特公司通知后14日内向其交付工程施工资料，伟洁利特公司要求宝鼎公司提供的工程资料，均系工程质量报告中所列宝鼎公司未提供的资料，伟洁利特公司虽未提供已通知宝鼎公司交付工程施工资料的证据，但伟洁利特公司在庭审中提出要求，即应认为通知宝鼎公司，故伟洁利特公司的要求符合双方约定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条、第九十三条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条之规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决：一、由宝鼎公司在判决生效后十日内交付伟洁利特公司已完工程的施工资料，具体为：1#、2#、3#厂房分别的屋面采光板技术资料、二次浇灌混凝土技术资料、消防管焊接和防腐资料；1#、2#厂房分别的窗户资料；办公楼的C25细石混凝土配比、原材检验资料，散水C20混凝土配合比、散水试块抗压资料，焊工操作证和焊条合格证，女儿墙砂浆、构造柱、压顶试块试验报告，主体砼综合评定资料，给水管道出厂合格证、检验报告，排水管道检验报告，电气国家级检测中心检测合格证书，入网合格证；二、驳回伟洁利特公司的其他诉讼请求；三、驳回宝鼎公司的反诉请求。案件受理费18300元，反诉受理费11400元，共计29700元，由伟洁利特公司负担18300元，宝鼎公司负担11400元。工程质量鉴定费***000元，由伟洁利特公司负担；工程造价鉴定费57000元，由宝鼎公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明：2015***18日伟洁利特公司与宝鼎公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第5.1.（2）约定：“工程质量验收标准：按建设部颁布的现行验收规范执行。不合格工程不予验收，承包人应赔偿发包人因此造成的一切损失。工程质量达不到合同标准的，则发包人没收承包人全部履约保证金”。第7.5.2.③约定：“因承包人原因造成发包人延期交房，所产生的违约金赔偿及其它相关费用由承包人支付；因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：总额不超过合同价款的2%”。
宝鼎公司施工至2015年8月20日，此后宝鼎公司未再继续施工，并撤离了施工现场。一审法院委托质量鉴定机构到现场进行勘验时，就是停工时的现状。宝鼎公司对停工时的现场状态描述为：“三个厂房的基础、主体框架都已完工，围护结构除去大门和窗户其他都完工，厂房水电和消防的地埋管都做了，地面以上的都没有做。办公楼基础、主体框架都已完工，围护结构除去大门和窗户其他都完工了，内外粉刷都已经做了，外保温没有做。水电安装和消防的地埋管都做了，地上部分没有做，配电箱差一个其他都做了”。
本院根据伟洁利特公司的申请，将案涉工程修复方案经本院技术部门对外委托司法鉴定。河南省第二建设集团有限公司设计分公司接受委托后，因案涉工程系未完工程，根据《建设工程勘察设计管理条例》的相关规定，受托单位认为无权修改别的设计院的合法图纸，后本院技术部门对该司法鉴定作退卷处理。在本院要求下，以一审委托河南顺成建筑工程质量司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》为基础，双方当事人分别提交了维修造价清单。伟洁利特公司制作的维修造价为1843343元，宝鼎公司制作的维修造价为6600元，双方维修造价差距较大。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，2015***18日伟洁利特公司与宝鼎公司签订《建设工程施工合同》，双方已构成建设工程施工合同关系。宝鼎公司应按合同约定将办公楼、1#、2#、3#厂房建成并交付伟洁利特公司使用。双方在履行合同过程中产生纠纷，2015年8月20日后，宝鼎公司不再施工并撤离了施工现场，伟洁利特公司也不再向宝鼎公司支付案涉工程款，双方均不再履行合同。根据2015年8月***日、9月8日9月12日双方的来往函件，双方已协商解除合同，但对解除后的工程质量鉴定问题未能达成一致意见。一审法院委托河南顺成建筑工程质量司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》载明，宝鼎公司建设的办公楼及1、2、3厂房均存在多处施工未满足设计要求，以及存在一般施工质量缺陷的问题。其中鉴定意见列明1厂房的***、30、34项问题均属于严重施工质量缺陷，需要进行返工或维修；2厂房的30、34项问题属于严重施工质量缺陷，需要进行返工或维修；3厂房的33项问题属于严重施工质量缺陷，需要进行返工；办公楼第6、51项问题存在施工质量缺陷，需要进行处理措施。故，《司法鉴定意见书》可以证明宝鼎公司施工的案涉工程存在质量缺陷，工程质量达不到合同标准，根据合同专用合同条款第5.1.（2）约定，伟洁利特公司有权扣除宝鼎公司支付的全部履约保证金。该条款是对宝鼎公司违反质量约定的处罚性条款，属于违约金性质。宝鼎公司交纳了50万元履约保证金，伟洁利特公司已退还40万元，根据上述合同约定，剩余的10万元保证金伟洁利特公司不再退还。此外，宝鼎公司还应支付与质量有关的40万元违约金。合同第3.5条款的约定，除劳务可以分包外，其他任何部分项工程禁止分包，同时禁止大清包；如承包人违反，发包人有权停止支付分包工程的款项，并扣除不少于5万元的履行约定保证金。本案中，虽宝鼎公司将案涉工程的塑钢窗部分包给案外人违反了上述合同约定，但宝鼎公司支付履约保证金因质量问题已全部扣除，伟洁利特公司主张按上述规定再扣除5万元已超出了全部履约保证金的总额，故本院对该项上诉理由不予支持。2015年8月7日伟洁利特公司与宝鼎公司签订补充协议第4条约定，本合同所有工程在2015年8月20日完工，超出一天罚款5000元。并结合双方签订的《建设工程施工合同》专用合同条款第7.5.2.③条，宝鼎公司逾期竣工违约金的上限为不超过合同价款的2%的约定，宝鼎公司未能在2015年8月20日将合同约定工程全部施工完成，按上述合同约定，宝鼎公司应向伟洁利特公司支付逾期竣工违约金108776.75元（5438837.5元×2%）。另，伟洁利特公司主张宝鼎公司支付逾期交付工程资料违约金，根据合同约定宝鼎公司应在接到伟洁利特公司通知后14日内，无条件向伟洁利特公司交付本工程全部资料和文件。伟洁利特公司未能举证证明其已向宝鼎公司发生通知以及通知的具体时间，但案涉合同已解除，宝鼎公司应将全部案涉工程的施工资料和文件交付给伟洁利特公司。伟洁利特公司要求在判决主文中明确，宝鼎公司逾期交付上述资料，按每日1万元支付违约金。宝鼎公司是否按本判决履行支付上述工程资料还是未知，如果宝鼎公司未按本判决规定履行交付施工资料，应属于宝鼎公司不履行法律文书的责任，该责任的承担应依据相关的法律规定。故，伟洁利特公司主张宝鼎公司逾期交付上述资料，按每日1万元支付违约金缺乏法律依据，本院不予支持。综上，伟洁利特公司主张宝鼎公司支付100万元违约金，本院在508776.75元（40万元+108776.75元）范围内予以支持，超出的部分不予支持。
伟洁利特公司主张宝鼎公司赔偿因逾期交工造成的50万元损失，伟洁利特公司应对其损失的具体数额承担举证责任。伟洁利特公司申请对案涉工程质量修复方案及修复时间进行鉴定，后因案涉工程属于未完成工程，鉴定机构对委托鉴定事项作退卷处理，导致本案鉴定无法进行。因本院已在前文认定宝鼎公司承担了108776.75元逾期竣工违约金，伟洁利特公司于一、二审提交的现有证据不能证明宝鼎公司逾期交工给其造成的损失超出了违约金的数额，故本院对伟洁利特公司主张宝鼎公司赔偿逾期交工造成的50万元损失不予支持。
对案涉工程款问题，因宝鼎公司已在一审提出伟洁利特公司支付工程款的主张，一审法院委托新乡中新建设项目管理有限公司对安涉工程造价进行了司法鉴定，鉴定意见载明确认部分造价为3431298.18元，伟洁利特公司已付1***.4万元，剩余1497298.18元工程款伟洁利特公司未付。伟洁利特公司辨称宝鼎公司已完成的工程存在质量问题，不应向其支付剩余的工程款。因双方已协商解除了案涉建设工程施工合同，伟洁利特公司已在一审质量鉴定后对案涉工程进行了部分修复和使用，本院已认定宝鼎公司向伟洁利特公司承担50万元的质量违约责任，对因案涉工程质量问题给伟洁利特公司造成的损失进行了赔偿。伟洁利特公司公司未能举证证明对案涉工程质量修复的费用超出了上述质量违约金的数额，故，伟洁利特公司应将剩余的工程款支付给宝鼎公司。根据《建设工程施工合同》和补充协议对质保金的约定，决算价的10%应作为质保金，质保期为5年，每年退还1.5%。因2016年、2017年的质保金已到期，共计退还3%，其余质保金待到期后再予退还。故伟洁利特公司应支付宝鼎公司工程款1392487.31元（1497298.18元×***%）。至于工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，因案涉工程并未完工，工程价款也未结算，扣除质保金343129.82元（3431298.18元×10%）外的工程款利息从宝鼎公司提起反诉之日，即2015年9月24日起算。宝鼎公司要求伟洁利特公司支付165万元工程款及利息的上诉理由，在本院认定的工程款及利息范围内予以支持，超出的部分不予支持。
综上所述，一审判决驳回伟洁利特公司的起诉、驳回宝鼎公司的反诉欠妥，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省新乡市凤泉区人民法院（2015）凤民初字第797号民事判决第一项；
二、撤销河南省新乡市凤泉区人民法院（2015）凤民初字第797号民事判决第二项、第三项；
三、宝鼎公司于本判决生效之日起十日内向伟洁利特公司支付违约金508776.75元；
四、伟洁利特公司于本判决生效之日起十日内向宝鼎公司支付工程款1392487.31元工程款及利息（利息以1347568.36元为基数，自2015年9月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止；以224***.47元为基数，自2016年9月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止；以224***.47元为基数，自2017年9月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；
五、驳回伟洁利特公司的其他诉讼请求；
六、驳回宝鼎公司的其他反诉请求。
一审案件受理费18300元，由河南伟洁利特节能装饰有限公司负担10873元，河南宝鼎建设工程有限公司负担7427元。反诉受理费11400元，由河南伟洁利特节能装饰有限公司负担9673元，河南宝鼎建设工程有限公司负担1727元。工程质量鉴定费***000元，由河南伟洁利特节能装饰有限公司负担；工程造价鉴定费57000元，由河南宝鼎建设工程有限公司负担。河南伟洁利特节能装饰有限公司预交纳的二审案件受理费18300元，由河南伟洁利特节能装饰有限公司负担10873元，河南宝鼎建设工程有限公司负担7427元；河南宝鼎建设工程有限公司预交纳的二审案件受理费19650元，由河南伟洁利特节能装饰有限公司负担16673元，河南宝鼎建设工程有限公司负担2978元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
审 判 员 郭中伟
审 判 员 贾 威
二〇一八年七月一日
代理书记员 刘 冬