河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫05民终4583号
上诉人（原审原告）：河南伟洁利特节能装饰有限公司，住所地新乡市凤泉区金灯寺村。
法定代表人：尚玉洁，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王广华，河南维和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈嶙，河南龙健律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中建六局第三建筑工程有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽新港路75号。
法定代表人：李健，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋黎生，河南道法律师事务所律师。
原审被告：安阳师范学院，住所地安阳市开发区弦歌大道436号。
法定代表人：黑建敏，该学院院长。
委托诉讼代理人：胡学明，大沧海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程苗，大沧海律师事务所（实习）律师。
原审第三人：陈喜庆，男，1977年12月22日出生，汉族，住安阳县。
委托诉讼代理人：蒋黎生，河南道法律师事务所律师。
上诉人河南伟洁利特节能装饰有限公司（以下简称伟洁利特节能装饰公司）、中建六局第三建筑工程有限公司（以下简称中建六局三公司）及原审被告安阳师范学院、原审第三人陈喜庆建设工程合同纠纷一案，河南省安阳市龙安区人民法院于2017年3月20日作出（2016）豫0506民初1662号民事判决，伟洁利特公司不服判决，提起上诉，本院于2017年6月28日作出（2017）豫05民终2353号民事裁定书，裁定：撤销原判，发回重审。河南省安阳市龙安区人民法院于2018年8月27日作出（2017）豫0506民初1892号民事判决，伟洁利特公司、中建六局均不服判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
伟洁利特节能装饰公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人中建六局三公司向上诉人支付工程款668704.51元及违约金（违约金从验收合格之日第五日起以工程款造价1218704.51元为基数按每日1%计算至给付完毕止）；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：双方签订的《外墙外保温施工合同》及《外墙外保温施工补充合同》中约定中建六局三公司将安阳师范学院园鼎苑2期13号楼EPS外墙保温系统工程承包给伟洁利特节能装饰公司进行施工，案涉保温工程施工用材及施工单位均为伟洁利特节能装饰公司，伟洁利特节能装饰公司按合同已经完成了全部施工任务。中建六局三公司与朱某签订的协议书及朱某的证言不具有真实性，原审第三人陈喜庆提供的《工程量清单》为其单方制作，不能作为定案依据，一审判决采信该协议及朱某的证言并作为认定本案事实依据的事实错误。安阳师范学院提供的《结算审核报告》载明审核时间为2012年7月，据此可以认定涉案工程在2012年7月前已经竣工验收，中建六局三公司没有向上诉人支付工程款，故中建六局三公司构成违约，应承担违约责任并支付上诉人违约金。一审判决违背客观事实，认定事实不清，判决错误，请求二审法院依法支持伟洁利特节能装饰公司的上诉请求。
中建六局三公司辩称，一审判决对朱某完成的工程量及工程款数额认定的事实清楚，证据充分。伟洁利特节能装饰公司没有做完工程，其未完工程部分的工程款应当扣除，且其也没有做完全部工程的证据，伟洁利特节能装饰公司提交出库单证明工程就是其干的的理由不能成立。工程具体使用什么材料，使用谁的材料是由开发商与建设单位确定的，与伟洁利特节能装饰公司是否对工程有无施工没有直接关系。因伟洁利特节能装饰公司没有按合同约定完成施工义务，双方未结算，其主张答辩人违约的理由不能成立，综上，其上诉请求缺乏事实依据，应予以驳回。
安阳师范学院述称，安阳师范学院已将涉案13号楼的工程款全部与中建六局三公司结清。本案伟洁利特节能装饰公司与中建六局三公司之间的争议与安阳师范学院无关。
陈喜庆述称，我参与工程是履行的公司职务行为，不是个人行为。
中建六局三公司上诉请求：1、撤销一审判决，确认中建六局三公司已付工程款为67万元，而非一审判决认定的55万元（一审判决认定数额与实际付款数额相差12万元）；2、一审判决依据鉴定机构的鉴定意见作为本案定案依据，无论在实体上还是程序上均有不当，应予以纠正；3、本案诉讼费由被上诉人伟洁利特节能装饰公司承担。事实与理由：一审判决对已付工程款的数额认定错误，马明智是伟洁利特节能装饰公司派驻工地的全权代表，中建六局三公司有理由相信和有证据证明马明智是代表伟洁利特节能装饰公司进行的借款行为，应认定马明智从中建六局三公司的借款就是领取的工程款的事实。本案系发回重审案件，因伟洁利特节能装饰公司在原一审时明确表示放弃对工程造价的鉴定，其在重审时就不应享有再申请进行工程造价鉴定的权利，一审法院在重审时又同意其进行工程造价鉴定申请并委托进行工程造价鉴定属程序违法，而且鉴定机构作出的鉴定报告多处存疑，上诉人提出质疑，鉴定机构也未出庭接受质询说明。本案的价款结论有两份，均由伟洁利特节能装饰公司提交，一份工程审计报告中的价款约106万元，一份鉴定机构的鉴定价款约122万元，两者相差约16万元，该鉴定结论违背双方约定和《最高人民法院关于审理建设工程适用法律规定的解释》第十六条的规定，应按照双方合同约定价款计算工程款，一审判决以鉴定结论为依据判决中建六局三公司给付伟洁利特节能装饰公司工程款，对上诉人显失公平。
伟洁利特节能装饰公司辩称，中建六局三公司称已给付了67万元工程款的证据不足，双方合同约定所有款项必须经过公司财务，并由公司财务出具票据，否则视为无效。马明智虽是答辩人工地代表，但其个人无权收取工程款，马明智、李鹏的借款不能认定是职务行为，伟洁利特节能装饰公司只认可已收取到的55万元工程款。重审中进行司法鉴定符合法律规定，程序合法，一审判决以鉴定意见作为认定给付工程款的依据是正确的，中建六局三公司主张应以审计报告作为其给付工程价款的依据理由不能成立。中建六局三公司上诉请求的理由不能成立，应驳回其上诉请求。
安阳师范学院述称，安阳师范学院已将涉案13号楼的工程款全部结清，本案争议问题与安阳师范学院没有关系。
陈喜庆述称，我是履行的公司职务行为，不是个人行为，不应由个人承担责任。
伟洁利特节能装饰公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款51.63万元并承担违约责任（工程竣工验收之日起第五天每日按总造价1%计算至支付完毕）；2、本案诉讼费用由被告承担。审理中，伟洁利特节能装饰公司将第1项诉讼请求变更为：被告支付原告工程款68.239502万元并承担违约责任（工程竣工验收之日起第五天每日按总造价1%计算至支付完毕）。
一审法院认定事实：2009年5月10日，安阳师范学院与中建六局三公司就安阳师范学院园鼎苑住宅楼工程（六标段）B区13#楼签订建设工程施工合同，开工日期为2009年3月5日，合同工期530天，合同约定采用可调价格合同，合同价款调整方法：根据施工图纸、有效签证、变更，依据02/03版河南省综合基价及相关文件依实进行结算，其中利润执行相应工程类别的下限，优惠率为16.8%。涉案工程已竣工并验收合格，安阳师范学院已将工程款支付完毕。2010年2月1日，中建六局三公司与伟洁利特节能装饰公司就安阳师范学院家属院园鼎苑2期13#楼EPS外墙保温系统采取包工包料的方式签订了《外墙外保温施工合同》及《外墙外保温施工补充合同》，合同约定工程单价不含税，按安阳师范学院的工程认价对（甲方）中建六局三公司优惠14元/㎡，即顶面保温63元/㎡，其他保温60元/㎡；工程量暂定11530㎡；结算按照实际粘贴面积计算；线条的计算方式以安阳师范学院签证的计数方法为准；约定工程款以委托付款的方式从安阳师范学院代扣支付，所有款项必须经过伟洁利特节能装饰公司财务，并由财务出具票据为准。伟洁利特节能装饰公司派马明智为工地全权代表。合同签订后，原告对涉案工程进行了施工。施工过程中，双方实际未按合同约定的工程款支付方式进行结算。被告中建六局三公司提供银行转账凭证3份共计40万元（收款人咸合伟）、马明智借条2份（分别为10万元、15万元）、“李鹏”的欠条(金额为3万元，其中1万元与案涉工程无关)及书面说明各一份，拟证明已付原告工程款67万元。原告仅认可收到工程款55万元。
经原告申请一审法院委托河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司对其实际施工量进行鉴定。该鉴定机构出具豫华威[2018]价鉴字第001号鉴定意见书、001号、002号司法鉴定意见补正书，鉴定意见为：外墙保温、女儿墙压顶外贴、屋面阁楼部分、屋面阁楼部分门窗侧壁、门窗侧边、空调板保温、空调板底面保温、连梁保温、阳台内立面保温、阳台外栏板保温、入户花园保温、一层门厅面积共计16097.2㎡；地下室天棚保温面积850.10元；保温线条（含滴水线）共计5542.72米。豫华威[2018]价鉴字第001号鉴定意见书第6页“（二）其他需说明事项”载明：双方补充合同约定保温线条的计算方法以安阳师范学院签证的计算方法为准，经鉴定机构通知补充鉴定材料，双方均表示不能提供该计数方法，故以常规计数方法（延长米）计算该部分工程量。鉴定意见书未载明保温线条规格、尺寸。原告支出鉴定费1万元。
关于保温线条的价格，原告提供安阳师范学院认质认价单影印件一份，内容为保温线条2-25cm规格每米47.4元，25cm-60cm规格每米44.4元；被告及第三人对上述影印件未予认可。原告于2018年6月29日向鉴定机构提出质询意见，提出“现场勘验滴水线施工工艺、材料与保温线条相同，尺寸为2cm*2cm保温线条，应计入保温线条工程量”，鉴定机构于2018年7月9日回复：“鉴定意见书中鉴定工程量一览表中滴水线系指‘窗台、空调板下保温线条’，具体工艺、尺寸应以实际施工为准，我方无法核实”。安阳师范学院提供的案涉13号楼工程结算审核报告“其他项目费表”载明，“外墙保温线条屋顶阁楼及其它”计算单价为44.4元/米。
被告中建六局三公司提供其与朱某2010年5月1日签订的协议书一份、工程量清单一份及朱某当庭证言（2016年12月2日庭审），内容是双方约定工程项目为安阳师范学院园鼎苑住宅楼六标段工程B-13号楼的内外墙涂料打底及涂料滚刷，变更部分墙面保温（含阳台窗及入户花园墙面），并于当月进行施工；2011年1月17日中建六局三公司向朱某出具工程量清单，内容包括：入户花园20mm板、阳台窗及其他：3960㎡×60元/㎡=237600元。原告提交13号楼施工期间原材料的原始出库单,日期均为2010年6月至8月，拟证明上述时间是原告施工时间段，被告中建六局三公司关于朱某施工的证据及朱某陈述内容虚假；被告中建六局三公司认为原告提交的出库单系其单方制作，不予认可。
一审法院认为，本案争议的主要焦点：一是原告施工的实际工程量如何确定，其向被告主张欠付工程68.239502万元及违约金有无事实和法律依据；二是承担给付责任的主体如何确定。关于争议焦点一，原告与被告中建六局三公司签订的施工合同约定，工程量以实际粘贴面积计算；本案中，经原告申请一审法院委托鉴定机构对案涉13号楼外墙保温工程的工程量进行了鉴定。被告中建六局三公司针对鉴定意见辩称，保温线条均含在各自的保温大墙面内不应另行计算、滴水线属于外墙保温施工规范内的做法不应另行计算数量，因其对于上述主张未提供相应证据，且原告不予认可，故对其该项辩称意见不予支持。关于保温线条的计数方法，虽然双方在补充合同中约定保温线条的计算方法以安阳师范学院签证的计算方法为准，但鉴定中双方均表示不能提供该计数方法，豫华威[2018]价鉴字第001号鉴定意见书中以常规计数方法（延长米）计算该部分工程量的理由，予以认可。关于保温线条的价格，原告主张按外墙保温优惠比例计算保温线条价格为38.43元［（74元-14元）÷74元×47.4元］计算，并提供安阳师范学院认质认价单影印件一份，拟证明保温线条2-25cm规格每米47.4元，25cm-60cm规格每米44.4元，被告及第三人对上述影印件不予认可。鉴定意见书并未载明保温线条规格及尺寸，回复意见为保温线条“具体工艺、尺寸应以实际施工为准，我方无法核实”，鉴于安阳师范学院提供的工程结算审核报告中“其他项目费表”载明“外墙保温线条屋顶阁楼及其它”计算单价为44.4元/米，酌定可按35.96元［（74元-14元）÷74元×44.4元］计算。依据鉴定意见，保温线条（含滴水线）共计5542.72米，保温线条工程价款为19.931621万元（5542.72米×35.96元）。外墙保温、女儿墙压顶外贴、屋面阁楼部分、屋面阁楼部分门窗侧壁、门窗侧边、空调板保温、空调板底面保温、连梁保温、阳台内立面保温、阳台外栏板保温、入户花园保温、一层门厅面积共计16097.2㎡，价格依照合同约定按安阳师范学院的工程认价74元/㎡优惠14元即60元计算，工程价款为96.5832万元；地下室天棚保温面积850.10元，价格按照安阳师范学院的工程认价77元/㎡优惠14元即63元计算，地下室天棚保温工程价款为5.35563万元。以上全部保温工程价款共计121.870451万元。被告中建六局三公司辩称，全部保温工程价款中包括朱某施工工程价款23.76万元（入户花园20mm板、阳台窗及其他共计3960㎡，每平方米60元），原告不予认可；因被告中建六局三公司提交了朱某施工协议书、工程量清单及证人朱某的当庭证言，证据间能够相互印证并形成证据链条，足以证明中建六局三公司将上述工程部分分包给朱某施工并已支付工程款的事实，故对被告中建六局三公司的该项辩称意见予以支持。上述全部保温工程款扣减朱某施工工程款23.76万元后，被告中建六局三公司还应给付原告工程款98.110451万元。
关于已付工程款数额，原告主张已付55万元，被告中建六局三公司辩称已付67万元，并提供收款人为原告法定代表人咸合伟的银行转账凭证3份共计40万元、借款人为原告施工方全权代表马明智的借条2份（分别为10万元、15万元）、“李鹏”出具的欠条及书面说明各一份。对于原告自认已付工程款55万元的事实，应予以确认。从应付工程款扣减已付款后，被告中建六局三公司还应支付原告43.110451万元。对于被告中建六局三公司主张已支付的其余12万元工程款，因马明智、李鹏均未出庭作证，被告既未提供收款人受原告委托有权接受工程款的证据，也未提供其他有效证据予以佐证，且原告不予认可，无法认定，不予支持；被告中建六局三公司如有新的证据，可另行主张权利。关于违约金，因双方未对实际施工量进行结算，亦均未委托相关机构进行评估，因工程款具体数额未予确定，故对原告主张从2010年12月22日验收合格之日第5日起，每日按总造价的1%支付违约金的请求不予支持。
关于争议焦点二，本案承担给付责任的主体如何确定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告安阳师范学院已将承包给中建六局三公司建设工程的工程款全部结清，故原告要求被告安阳师范学院支付工程款并承担违约责任的理由，于法无据，不予支持。依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第58条：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。第三人陈喜庆作为中建六局三公司的职工，是公司指派并代表公司与伟洁利特节能装饰公司签订合同进行署名的行为系履行的公司行为，系职务行为，由此产生的民事法律责任应由中建六局三公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告中建六局第三建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告河南伟洁利特节能装饰有限公司工程款431104.51元；二、驳回原告河南伟洁利特节能装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10624元，由原告河南伟洁利特节能装饰有限公司负担3931元，被告中建六局第三建筑工程有限公司负担6693元；鉴定费10000元，由原告河南伟洁利特节能装饰有限公司负担3700元，被告中建六局第三建筑工程有限公司负担6300元。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人伟洁利特节能装饰公司、中建六局三公司对双方签订本案《外墙外保温施工合同》及《外墙外保温施工补充合同》的真实性、合法性不持异议，也对双方按合同约定内容进行实际施工的事实没有异议。本案中，上诉人伟洁利特节能装饰公司、中建六局三公司对实际施工量及应付工程款的数额产生争议，伟洁利特节能装饰公司主张案涉工程的保温工程全部由其施工完成，应按保温工程造价鉴定的总额给付其工程款，但伟洁利特节能装饰公司没有能够证明其对入户花园保温工程完成施工的直接有效证据，上述两份合同中也未显示双方关于该部分保温施工内容的约定，其在申请工程量鉴定时也未对该部分工程量提出申请，而且在鉴定机构征求双方对鉴定报告的初步意见时，对鉴定报告中关于入户花园工程量计算数值前后差距较大的情况下，其也未对该部分施工面积提出任何异议，且其庭后提交的其对所施工小区6栋楼（11#、21#、22#、9#、10#、13#）的保温工程施工量统计表中关于13#楼保温工程量也没有提及有入户花园部分的保温工程施工量，其所补充提交的材料出库单、租房费、水电费、情况说明等资料均不足以有效证明或间接印证其完成入户花园保温施工的事实。而中建六局三公司围绕其辩称意见提交有其工地代表陈喜庆与朱某签订的《施工协议书》、《工程量清单》、付款凭证及朱某本人的当庭陈述证明，对其辩称事实能够相互印证并形成完整的证据链。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，对入户花园保温工程施工事实的认定，中建六局三公司所举证据较伟洁利特节能装饰公司所举证据形成了明显证据优势，在伟洁利特节能装饰公司不能举证否定朱某施工完成入户花园保温工程部分的事实情况下，伟洁利特节能装饰公司上诉称不应从保温总工程款中扣减朱某施工工程款的理由、证据不足，本院不予支持。本案中，因双方在工程完工后既未签订施工工程量核算单，也没有签订或达成应付工程款数额的相关约定，应付工程款处于待确定状态和伟洁利特节能装饰公司主张中建六局三公司构成违约证据不足的情况下，伟洁利特节能装饰公司上诉请求确认中建六局三公司构成违约并向其支付违约金的理由、证据不足，本院不予支持。
本案双方所签合同并非固定价合同，在双方对案涉保温工程施工量及工程计价价格争议较大，不能通过协商达成共识的情况下，法院经当事人申请委托专业鉴定机构对工程价款进行司法鉴定，符合法律规定，审理程序并无不当。中建六局三公司上诉称一审法院重审时委托进行司法鉴定属审理程序违法的理由、证据不足，本院不予支持。关于中建六局三公司上诉称鉴定机构所做鉴定意见对案涉工程的地下室保温面积、外墙面保温面积、保温线条计算错误，与发包方工程结算审核报告中的工程量不对应，法院不应将该鉴定意见作为判决依据的问题。因鉴定机构组织鉴定程序合法、规范，现场查勘时，各方当事人均在场见证，出具鉴定报告前也征询了各方当事人意见，对当事人提出的异议一一进行书面回复并进行了相应调整，现中建六局三公司二审中主张女儿墙未做保温，应扣减该部分面积，因中建六局三公司、安阳师范学院、陈喜庆均参与了现场查勘和意见证询，且中建六局三公司在对鉴定意见提意见时也未对女儿墙部分未做保温提出任何异议，由于当事人自身原因导致产生的不利后果应由其自担，故中建六局三公司上诉称不应依据该鉴定意见进行判决的理由不能成立，本院不予支持。由于中建六局三公司、伟洁利特节能装饰公司在合同中有所有款项必须经过伟洁利特节能装饰公司财务，并由财务出具票据为准的明确约定，在中建六局三公司不能证明马明智将借款转给伟洁利特节能装饰公司财务或伟洁利特节能装饰公司认可马明智借款即是代其领取保温工程款的事实情况下，中建六局三公司据此主张马明智借款就是借支的保温工程款，上诉请求将马明智全部借款抵顶伟洁利特节能装饰公司保温工程款的理由、证据不足，本院不予支持。关于马明智对其借款，中建六局三公司可依法另行主张。
综上所述，上诉人伟洁利特节能装饰公司、中建六局三公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费7564元，由上诉人河南伟洁利特节能装饰有限公司负担4864元，上诉人中建六局第三建筑工程有限公司负担2700元。
本判决为终审判决。
审判长 崔素萍
审判员 段合林
审判员 彭立辉
二〇一八年十二月二十三日
书记员 王小璐