河南省周口市中级人民法院
民事判决书
（2018）豫16民终4374号
上诉人（原审原告）：**，男，1978年11月12日出生，汉族，住河南省尉氏县。
委托诉讼代理人：***，尉氏县尉州法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：河南昱佳环保工程有限公司，统一社会信用代码91410103092096862W，住所地：郑州市二七区南屏路98号3号楼1层商业附5号。
法定代表人：***，该公司经理。
委托诉讼代理人：席学礼，鹿邑县大德法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：***，男，1967年8月19日出生，住河南省信阳市平桥区。
上诉人***与上诉人河南昱佳环保工程有限公司、被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鹿邑县人民法院（2018）豫1628民初2240号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**及委托诉讼代理人***，上诉人河南昱佳环保工程有限公司的法定代表人***及委托诉讼代理人席学礼，被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘甫上诉请求：1、增判上诉人误工费37500元；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审漏判了误工费。上诉人出院后并非完全治愈，仍需继续治疗，仍然存在误工。需要恢复期6个月才能做伤残鉴定，鉴定机构需要45天的鉴定时间，此期间符合误工时间规定，一审法院对上诉人出院后误工费不予支持错误。
河南昱佳环保工程有限公司辩称，1、上诉人所称有悖事实，该案系劳动争议案件，不是人民法院受案范围。该案原审原告应先到劳动行政主管部门进行行政确认。2、原审原告的诉讼超过了法定的诉讼时效，依法应予驳回其诉请。
***辩称，同河南昱佳环保答辩意见。
河南昱佳环保工程有限公司上诉请求：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序不当，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、本案属于劳动争议，应由劳动仲裁机构先行仲裁，法院不能直接受理，受理应予以驳回，本案程序错误。双方建立的是劳动关系。2、上诉人的主张已超过法定诉讼时效，依法应驳回诉求。原审支持其诉求，适用法律错误。3、一审判决公司承担全部责任，属于认定事实错误。刘甫未采取安全措施违章作业，被上诉人应承担责任。4、一审判决对上诉人支付的21000元和64000元不予认定不当。
刘甫辩称，1、关于**与河南昱佳环保工程有限公司这个法律关系问题。刘甫提供劳务的时候没有签订劳动合同，没有办理任何手续，而且上诉人也没有为刘甫向社保部门缴纳各种社保金，所以被上诉人起诉时主张的是劳务关系，请求提供劳务受害赔偿。一审法院支持了刘甫的诉讼请求。该主张并无不当，一审程序合法。2、关于时效问题，被上诉人认为一审起诉的时候根本不超诉讼时效。事故发生于2016年8月8日，出事故后住院治疗19天，到8月27日，**本人受伤后还有伤残，有一个恢复时间，应在半年左右，应该到2017年2月27日。如果从这个时间点算，应该是到2018年2月27号。这个时效如果计算到2017年的10月1日，尚未满的应该适用法定时效。本案应当适用三年时效即便是一年时效也不超，时效计算应当是从提供劳动者知道或者应当知道伤残已确定。3、关于适用法律和双方的责任问题。一审判决河南昱佳环保有限公司承担全部责任正确，**没有责任。刘甫是受公司指使，在2016年8月8日高温情况下进行高风险作业，国家规定高温不能作业，责任应当完全由上诉人承担。4、20000元是看病用的，1000元是给孩子上学用的，剩下的64000元全部是工地的材料费和伙食费。
刘玉兴述称，同意河南昱佳环保工程有限公司的意见。
刘甫向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告因受害遭受的损失变更为误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费、交通费共计204085.09元并承担诉讼费。
一审法院认定事实：2015年10月10日原告受雇于河南昱佳环保工程有限公司，在其承接的工地带班。2016年7月21日，被告河南昱佳环保工程有限公司承接鹿邑县太清宫镇薛小养猪场沼气工程，原告带班。2016年8月8日下午，原告在工作过程中发生意外，沼气罐爆炸致使原告烧伤并从灌顶摔下，腰椎压缩性骨折，住院治疗19天，经鉴定为十级伤残，为鉴定伤残等级原告支付费用1131元。另查明，原告住院医疗费、病人及护理人员的生活费均由被告方支付。原告有兄弟二人，原告配偶***；原告需抚养人员有：子***，2007年3月16日出生；女***，2014年6月19日出生；父刘三中，1954年12月5日出生；母***，1952年2月14日出生。
一审法院认为，自然人享有生命权、身体权、健康权，身体受到伤害有权要求赔偿。提供劳务者在工作中受到伤害，根据双方过错各自应当承担相应的赔偿责任。本案被告指示原告提供劳务并没有提供足够的安保措施，因此发生事故应承担全部责任。本案原告在提供劳务过程中发生事故造成伤害，被告方虽支付了全部医疗费、住院期间及护理人员的生活费用后，造成十级伤残的，还应支付残疾赔偿金25438.36元（12719.18元×20年×10%）、误工费3166.73元（5000元÷30天×19天）、护理费662.15元（12719.18元÷365天×19天）、被扶养人（被告父母、子女共四人）生活费19422.27元（原告要求认可）、司法鉴定检查费1131元、精神抚慰金酌定5000元。原告十级伤残治愈出院，误工费以计算在院治疗期间的误工为宜，被告方已支付了所有的医疗费、住院及护理人员的生活费，原告再要求营养费依据不足，原告的其他诉讼请求也因没有证据证明，不予支持。被告方主张的已支付了补偿金及原告存在重大过错，因证据不足，不予支持。另原告受雇于被告河南昱佳环保工程有限公司，原告要求被告河南昱佳环保工程有限公司的法人代表***承担责任证据不足，不予支持。事故发生后原告通过多种方式主张了权利，被告主张超过诉讼时效证据不足，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条规定，判决：一、河南昱佳环保工程有限公司应当自本判决生效后五日内支付给刘甫残疾赔偿金25438.36元、误工费3166.73元、护理费662.15元、被扶养人生活费19422.27元、司法鉴定检查费1131元、精神抚慰金5000元，合计54820.51元；二、驳回刘甫的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1120.43元，减半收取560.21元，由被告河南昱佳环保工程有限公司负担。
二审中当事人均未提供新的证据。本院对一审法院查明事实予以确认。
本院认为，在刘甫诉河南昱佳环保工程有限公司、***请求支付拖欠工资的劳务合同纠纷一案，鹿邑县人民法院作出（2018）豫1628民初2239号民事判决，已发生法律效力，该判决认定双方存在的是劳务合同关系。河南昱佳环保工程有限公司主张双方存在劳动关系并无事实依据。因此河南昱佳环保工程有限公司诉称本案属劳动争议，应先行劳动仲裁，法院不能直接受理的理由不能成立。本案事故发生于2016年8月8日，但双方争议并非始自该日，2017年10月16日***还在向**支付工资，双方还有往来；从鹿邑县人民法院（2018）豫1628民初2239号民事判决反映，***通过信访主张过权利；且如至2017年10月1日诉讼时效未满一年的，诉讼时效可以顺延至三年。因此，刘甫的诉讼请求并不超诉讼时效。**与河南昱佳环保工程有限公司之间存在劳务关系，本案河南昱佳环保工程有限公司指示刘甫从事劳务活动，对**负有安全保障义务，应采取安全保障措施，履行安全教育义务，河南昱佳环保工程有限公司称刘甫从事劳务未采取安全措施，违规操作，存在过错，但从一审庭审及二审看，均未提供有效证据证明刘甫存在过错，一审判决河南昱佳环保工程有限公司承担事故全部责任，并不违反法律规定。河南昱佳环保工程有限公司主张两笔21000元及64000元共计85000元款项系支付给**的补偿款，其作为履行义务方负有举证责任，其仅提供银联卡明细及支付宝电子单，未提供其他证据予以印证，刘甫又不予认可，且还对他人也存在赔偿义务，一审判决不予认定并无偏袒之处。**主张受伤后需休养六个月，鉴定期间45天，请求赔偿此期间的误工费37500元，但并未提供证明出院后误工期间为7.5个月的鉴定等证据加以证明，不能证明因伤残持续误工的事实，**的请求缺乏事实依据，一审判决未予支持出院后误工费并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1909元，由**负担738元，河南昱佳环保工程有限公司负担1171元。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员***
审判员***
二〇一八年九月二十五日
书记员***