广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）粤06民终10390号
上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1968年5月22日出生，住云南省曲靖市***。
委托诉讼代理人：***，广东博顿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东纬地建筑劳务有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：***，董事长。
委托诉讼代理人：***，男，汉族，1964年11月4日出生，住四川省仁寿县，系公司员工。
被上诉人（原审被告）：**彬，男，汉族，1982年9月15日出生，住重庆市大足区。
委托诉讼代理人：***，广东港亚律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人广东纬地建筑劳务有限公司（以下简称纬地公司）、**彬劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初16715号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、**彬应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年2月24日至2019年11月14日期间的工资8616.5*****；二、纬地公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年11月15日至2020年3月24日期间的工资20291*****；三、纬地公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额为14077*****；四、纬地公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金2503.59*****；五、驳回***的其他诉讼请求。原审免收受理费。
上诉人***不服原审判决，上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项、第四项；2.改判纬地公司向***支付拖欠工资及加班工资共43057.4元、**彬向***支付拖欠工资及加班工资共100644.9元；3.改判纬地公司向***支付协商一致解除合同的经济补偿金8503元，**彬向***支付协商一致解除合同的经济补偿金17006元；4.一审、二审诉讼费用由纬地公司、**彬承担。事实与理由：一、一审法院认定劳务关系有误，2019年2月24日到2019年11月14日期间，双方法律关系应认定为因无用人主体而无效的劳动关系，纬地公司、**彬应承担相应的责任。纬地公司成立的时间为2019年11月15日，在此之前纬地公司的发起人之一**彬招聘***在工地做工。依照***的做工卡可以明确显示出，2019年2月24日至2019年11月14日，***上班时间有专人考勤管理，工资也是固定的保底工资加提成的形式，双方明显处于管理与被管理者的不对等的状态，且***无法支配自己的时间，活动受**彬的支配，这种状态一直从入职到离职未有变动，且***已经为此付出了大量的劳动，**彬发放工资的周期也是与劳动关系的形式相吻合的，该形式是符合劳动关系的特征。一审法院将同样的形式下，纬地公司注册后（2019年11月15日至2020年3月24日）***的工作时间认定为劳动关系，表示对该劳动关系予以认可，***工作模式从入职起便未发生任何变动，虽在2019年2月24日至2019年11月14日，纬地公司并未注册登记领取营业执照，但该段关系是连续不断的，不应因纬地公司是否领取营业执照为界区分为明显的两段截然不同性质的关系，显然是不符合常理的，且依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定及《中华人民共和国劳动法》第九十七条规定及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十四条的规定，双方虽未成立劳动关系，但***已经付出了相应的劳动，从劳动法相关规定保护劳动者权益的立法目的来讲，因纬地公司、**彬本身原因导致劳动合同无法订立或者合同无效，纬地公司、**彬应按照《中华人民共和国劳动法》及其相关规定向***支付劳动报酬、经济补偿金、经济赔偿金等，故***的工资及相关补偿均应依照《中华人民共和国劳动法》相关规定计算。二、***存在大量加班的事实，且加班的时间已经远远超过法律规定加班的最高限度，纬地公司应支付***加班费用，计算基数应以双方约定的保底工资为准。一审法院对***在2019年2月24日至2020年3月24日存在加班的事实予以认定，***存在严重加班的情况，此与《中华人民共和国劳动法》的立法目的及相关条款违背，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十一条、第四十四条的规定，劳动者每周工作不得超过44小时，一般情况下，每天延长时间为一小时，特殊情况下在保障劳动者身体健康的情况下可延长三小时，从***的考勤记录来看，每天平均延长时间均在3小时以上，有的甚至夸张到加班11小时，严重危害了***的身体健康，在此情况下，纬地公司、**彬应支付相应的加班工资予***。***的加班工资计算基数应以约定的保底工资为准，依据《广东省工资支付条例》的规定及按照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十八条规定，双方虽未就加时工资做一个明确的说明，但是实际在计算工资的过程中，已经有了一个明确的标准即保底工资，且一审法院在计算***2021年3月份未发放工资时也采用保底工资为标准，故应以此作为依据；退一步讲，即使双方存在约定不明的情况，也应适用相关的同行业、同岗位或者是本人正常工资的70%进行计算，最低工资标准约定的目的是为了保障那些工资低于最低工资标准的人，保障他们正常生活所需，显然***的情形并不适用此规定。**彬与***已经约定了正常的工资数额（2019年2月、3月为6000元保底加提成，2019年4月至2020年3月为6500元保底加提成），且**彬计算***的加时工资的计算基数也是以约定的保底工资计算的，参照***工资计算的公式，***的小时工资及加班小时工资均是按照约定的保底工资进行计算的，纬地公司、**彬对加班小时的工资只进行了单倍工资的计算，并未按照法律法规关于加班工资的规定对其进行计算，故应重新对加班工资进行计算。且在一审庭审中，***已经就加班的事实进行举证，但纬地公司、**彬并未就已经足额支付加班费用予以举证，应承担举证不利的后果。三、纬地公司、**彬应支付***经济补偿金，按照《中华人民共和国劳动法》相关规定进行计算。***实际工作的时间为2019年2月24日至2020年3月24日，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，***可主张1.5个月的经济补偿金，其中在纬地公司工作的时间为2019年11月15日至2020年3月24日，计0.5个月经济补偿金共8503元；为**彬工作的时间为2019年2月24日至2019年11月14日，计1个月经济补偿金共17006元。综上所述，***已经付出了相应的劳动，纬地公司、**彬应向***支付法律规定的加班工资，为维护***合法权益，特提起上诉。
针对***的上诉，被上诉人纬地公司答辩称：首先，***的上诉请求没有事实根据，没有法律依据，纬地公司与***之间不认识，不存在任何劳动关系或者劳务关系，***所指向的两个工地项目均没有与纬地公司签订合同，纬地公司没有承建。虽然**彬是纬地公司的股东，但在公司成立前后均没有以纬地公司名义对外进行招工，其行为是个人行为，与纬地公司没有关系，除非**彬拿到纬地公司授权，才能行使事务，但是***至今没有任何证据证明**彬是受纬地公司委托，且**彬在纬地公司未成立之前以纬地公司名义进行经营，故***应承担举证不能责任。**彬从古某某手上承包了工程，转包给案外人***，***雇佣了***，***在一审法官的审问下道出了真实情况，***承认其妻子***也用个人账户多次向***发放雇佣费，结合纬地公司的成立时间可以充分证明与纬地公司无关。**彬也承认从未代表纬地公司行使任何权利，以及根据粤高法2012年147号、284号文件解读，如果发包人属于自然人，与自然人之间非法承包建筑工程层层转发的，该种情形应该认定为雇佣关系，不属于劳动关系调整的范畴，虽然一审判决对纬地公司不利，纬地公司不应该承担责任。在一审法院判定纬地公司承担责任的基础上，纬地公司找到***做工作后没有提起上诉，因为该案挂在网上，纬地公司多次贷款受阻，所以在此情况下纬地公司为了息事宁人，没有上诉。综合上述，***的上诉请求没有事实和法律依据，***与**彬之间的纠纷应该适用民法，不应该适用《中华人民共和国劳动合同法》，纬地公司请求二审法院依法驳回***的上诉请求。
针对***的上诉，被上诉人**彬答辩称：鉴于**彬收到一审判决后没有提起上诉，因此，**彬请求二审法院驳回***的上诉请求。另外，一审法院查明纬地公司是在2019年11月15日成立，成立之前**彬与***的法律关系不适用《中华人民共和国劳动合同法》以及《中华人民共和国劳动法》，即双方存在雇佣关系。因此***与**彬之间的劳务关系，不存在经济补偿金以及加班费等问题，***对劳务关系理解错误。
二审期间，***、纬地公司以及**彬均未向本院提交新的证据材料。
经审查，原审判决查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。当事人对于原审判决第三项均已服判，本院予以维持。**当事人二审的主张，本案二审仍存在下列争议焦点，本院论述如下。
一、关于***和**彬之间的法律关系问题。***和**彬双方对于原审认定***于2019年2月24日至2019年11月14日期间在**彬班组工作和纬地公司于2019年11月15日才注册成立的事实并无异议。由于**彬作为个人不具备作为用人单位的主体资格，而纬地公司在2019年11月15日注册成立之前主体尚不存在。因此，原审认定***与**彬于2019年2月24日至2019年11月14日期间存在劳务关系、***与纬地公司于2019年11月15日至2020年3月24日期间存在劳动关系，本院予以确认。***上诉主张其与**彬于2019年2月24日至2019年11月14日期间存在劳动关系缺乏法律依据，本院不予采纳。因该时段双方之间属于劳务关系，故应适用劳务关系的法律规范处理双方的争议，而不应适用劳动关系的法律规范。故此，***上诉要求该期间的加班费和解除合同的经济补偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于工资的问题。经查，其中，***一审已确认其提供的《**成手写工资流水》中反映的***于2019年2月至2019年12月期间每月的工作时间之和与2019年2月至2019年12月**彬班组做工卡中反映的***每月的工作时间之和均一致，且***未能提供证据证明***于2019年2月至2020年1月期间每月应得工资超出《**成手写工资流水》中统计的工资数额，原审对于***2019年2月至2020年1月期间每月应得工资采信《**成手写工资流水》正确；对于2020年2月的工资，因没有证据证明***有实际上班，且2020年我国正受疫情影响，原审认定由纬地公司按照佛山市最低工资标准1720元/月向***支付2020年2月工资正确；对于2020年3月的工资，根据双方对于***工资约定的陈述，原审认定纬地公司应向***支付2020年3月工资为6513.5元（6500÷240×240.5）正确。综上，计得**彬应向***支付2019年2月24日至2019年11月14日期间的工资共71442.5元（1387.5元+10537.5元+9438元+9099元+6379元+6899元+6739元+9465元+7949元+7099元÷2），扣减**彬已向***支付工资62826元后，**彬尚需向***支付2019年2月24日至2019年11月14日期间的工资为8616.5元；纬地公司应向***支付2019年11月15日至2020年3月24日期间的工资共20291元（7099元÷2+5329元+3179元+1720元+6513.5元）。原审判决正确，本院予以维持持。
关于加班费的问题。首先，2019年2月24日至2019年11月14日期间，***与**彬之间是劳务关系，并不是劳动关系，上述计算劳务工资时已足额计算了该期间的工资。其次，2019年11月15日至2020年3月24日期间，***与纬地公司存在劳动关系。根据《**成手写工资流水》，结合***提供的**彬班组做工卡，表明***该期间存在加班的事实；但由于双方并没有约定正常工作时间工资，原审参照佛山市最低工资标准1720元/月作为计算***加班工资基数计算正确，***主张2019年2、3月以6000元，2019年4月后以6500元计算加班费没有依据，本院不予采纳。根据**彬班组做工卡反映的***加班时长和《**成手写工资流水》反映的***每月工资金额，经核算，《**成手写工资流水》中的工资已足额包含了***在职期间的加班工资。故***另请求加班费依据不足，本院不予支持。
三、关于解除劳动合同的经济补偿金问题。二审各方对于原审认定本案为双方协商一致解除劳动合同，并由纬地公司应向***支付解除劳动关系的经济补偿金均无异议。***在劳动合同解除前的月平均工资是5007.17元[（5329元+3179元+6513.5元）÷3个月]，***与纬地公司存在劳动关系时间为2019年11月15日至2020年3月24日，故纬地公司应向***支付解除劳动关系的经济补偿金为2503.59元（5007.17元×0.5个月），原审判决正确，本院予以维持。***与**彬双方之间不属于劳动关系，其要求**彬支付其经济补偿金缺乏法律依据，本院不予采纳；***上诉请求纬地公司支付其经济补偿金8503元理据不足，本院不予支持。
综上所述，***的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 芹
审判员 ***
审判员 周 嫄
二〇二一年八月九日
书记员 ***