浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）浙行终539号
上诉人（原审原告）杭州涌泉羊毛衫厂，住所地杭州市华家池77-8号。
诉讼代表人缪水泉，厂长。
委托代理人韩学倩，浙江北鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市富阳区人民政府，住所地杭州市富阳区桂花路25号。
法定代表人吴玉凤，区长。
委托代理人徐戈骅、刘哲，杭州市富阳区人民政府法制办公室工作人员。
被上诉人（原审第三人）杭州富阳东洲运动休闲新城建设投资有限公司，住所地杭州市富阳区银湖街道富闲路9号银湖创新中心11号六层607室。
法定代表人羊宏峰，总经理。
委托代理人钟一淳，浙江圣港律师事务所律师。
委托代理人孙红玉，浙江圣港律师事务所实习律师。
杭州涌泉羊毛衫厂诉杭州市富阳区人民政府土地行政协议一案，杭州市中级人民法院于2017年4月24日作出（2016）浙01行初500号行政裁定。杭州涌泉羊毛衫厂不服，向本院提出上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，并于2017年9月15日进行了庭询。杭州涌泉羊毛衫厂委托代理人韩学倩，杭州市富阳区人民政府（下称”富阳区政府”）委托代理人徐戈骅、刘哲，杭州富阳东洲运动休闲新城建设投资有限公司（下称”东洲公司”）委托代理人钟一淳到庭参加庭询。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年12月30日，原富阳市人民政府发布《关于开展低效利用建设用地二次开发试点工作的实施意见》（下称”《2012实施意见》”），决定在东洲工业功能区开展低效建设用地二次开发试点工作，为加强组织领导，原富阳市人民政府组建了”市低效利用建设用地二次开发试点工作领导小组”，领导小组下设办公室（简称二次办）。同时《2012实施意见》规定，低效建设用地二次开发的具体实施方式有无偿收回、有偿收回、转移搬迁、兼并重组、产业提升、退二进三等。2014年2月28日，富阳市东洲运动休闲新城建设投资有限公司（原东洲公司，2015年12月30日，原东洲公司的企业名称经杭州市富阳区市场监督管理局校准变更为东洲公司）与涌泉厂签订《富阳市低效利用建设用地二次开发试点工作有偿收回企业资产补偿协议书》（下称”《补偿协议》”），原东洲公司为协议甲方暨有偿收回实施人，涌泉厂为协议乙方暨被收购企业。协议主要内容：根据富政函〔2012〕214号《富阳市人民政府关于开展低效利用建设用地二次开发试点工作的实施意见》精神，鉴于乙方低效利用建设用地的现状，为切实节约集约利用土地，乙方同意退出现有土地，由甲方有偿收回。为此，经甲方双方平等、自愿协商，现就有偿收回事宜达成如下一致补偿补助条款：一、乙方的基本情况；二、补偿方式；三、补偿款项和金额；四、补偿款支付方式和期限；五、资产移交期限；六、双方的权利和义务；七、上述中甲方对乙方的土地补偿是根据富政办〔2011〕25号和富政函〔2012〕214号文件的规定，按工业出让土地政府指导价即现行工业用地基准地价上浮30%进行补偿。如果在市低效利用建设用地二次开发试点工作期间，市政府对现行工业用地基准地价进行调整，则甲方对乙方的土地补偿价也进行相应调整，即按市政府调整后新的工业用地基准地价上浮30%的补偿价给予乙方补偿，甲方应在市政府基准地价调整政策出台后10个工作日内结算好差价部分的土地补偿款，并一次性足额支付给乙方。八、违约责任；九、争议处理；十、协议的生效与份数；十一、合同签订日期；十二、补充。本协议未尽事宜，可由双方约定后签订补充协议，补充协议为本协议不可分割的组成部分，具有同等法律效力。协议由甲方代表人张志龙和乙方代表人缪水泉签字并加盖双方公章，由富阳市低效利用建设用地二次开发试点工作领导小组办公室经办人员陈建华、邵建浩，审核人陈悦签字并加盖公章。
一审法院认为，原告涌泉厂以富阳区政府为被告，要求其履行案涉《补偿协议》的相关约定，并承担违约责任。然而，根据本案查明的事实，案涉《补偿协议》系由原东洲公司和涌泉厂自愿协商一致签订。协议当事人应当自行承担相应法律责任。富阳区政府并非协议一方当事人，原告也没有证据证明存在东洲公司系受富阳区政府委托签订案涉协议等可以归责于富阳区政府的法定情形，其以富阳区政府为被告缺乏基本事实根据。案涉协议由平等民事主体之间协商一致签订，原告根据富阳区政府组建的”二次办”在案涉协议上加盖公章、签约前期有政府相关工作人员参与洽谈等情形，认为案涉协议属于行政协议，富阳区政府应当为此承担合同责任的理由不能成立，本院不予支持。在对原告的基础诉请裁定驳回的情况下，本院对《2012年实施意见》不再一并进行合法性审查。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）、（四）项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定驳回原告杭州涌泉羊毛衫厂的起诉。
杭州涌泉羊毛衫厂上诉称：一、一审法院未对协议签订的事实进行审理就妄下结论，错误认定案涉协议系由原审第三人东洲公司与上诉人自愿协商一致签订。一审裁定书第7页第二段称”本院认为：原告涌泉厂以富阳区政府为被告，要求其履行案涉《补偿协议》的相关约定，并承担违约责任。然而，根据本案查明的事实，案涉《补偿协议》系由原东洲公司和涌泉厂自愿协商一致签订”，但一审法院未对协议签订过程进行审理。事实上是在该协议上盖章的”二次开发领导小组”的工作人员与上诉人进行协商收回土地事宜的。东洲公司未提交任何证据证明与上诉人自愿协商，一审法院判定协议是由原东洲公司与上诉人自愿协商签订没有法律依据。二、一审法院罔顾《补偿协议》内容，忽略政府办事机构、办事人员在《补偿协议》签字的事实，认定上诉人”以富阳区政府为被告缺乏基本事实依据”，违反法律。首先，协议内容明确上诉人的主要权利是取得补偿款，主要义务是注销土地证、房产证、腾空厂房。根据合同相对性原则，合同相对人的主要义务是付款，主要权利是取得土地、厂房。但案涉土地、厂房产权证被注销后，其权利就转移到区政府。因此东洲公司不可能是自己付款后却将土地、厂房给了政府，说明其实东洲公司只是代表区政府付款。且第三人及其母公司的工商登记资料上显示经营范围即”对授权经营的土地进行征地拆迁、开发运营”。故本案的授权人只能是富阳区政府。其次，一审法院未对协议中有”二次办”盖章及三位领导签字的事实进行判定，做出”案涉协议由平等民事主体之间协商一致签订”的结论，完全违法。三、一审法院认为上诉人没有证据证明东洲公司系受富阳区政府委托签订《补偿协议》，不符合事实。《补偿协议》第二行中”有偿收回实施人：富阳市东洲运动休闲建设投资有限公司”，由此可见东洲公司仅为实施人，签订协议的意思表示并非由东洲公司直接作出。最后土地权利实际转移到了区政府也证明了该点。四、根据一审审理查明的事实，案涉协议属于214号《实施意见》中规定的”有偿收回”，”收回”即指原来由谁卖出，现在由谁收回。上诉人庭后提交的证据材料可以看出，案涉土地系由政府出让给上诉人，因此也应由政府来收回。另外，开国收（2014）第01号的协议编号也可以证明是收购主体是政府。五、上诉人提交的富经委信答字（2014）05号《信访事项答复意见书》，是富阳市经济技术开发区管理委员会代表区政府作的解答，可以佐证《补偿协议》是政府行为。综上，请求：撤销（2016）浙01行初500号行政裁定，并发回一审法院继续审理。
富阳区政府答辩称：原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，符合法定程序。案涉协议系原审第三人东洲公司与上诉人自愿协商一致签订，被上诉人富阳区政府不是协议当事人。东洲公司不是行政机关，且上诉人提交的证据亦不足以使法院认定东洲公司受富阳区政府委托签订该协议，不能证明案涉协议为行政协议。该协议应为民事协议，上诉人诉请支付土地收购款、支付违约金等内容，履行主体应是东洲公司，而不是富阳区政府。上诉人的诉讼请求不属于行政诉讼的受案范围，原审法院依法予以驳回并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。
东洲公司述称：同意富阳区政府的答辩意见。东洲公司是具有独立法人资格、自负盈亏的法人，其与上诉人签订的《补偿协议》是在平等协商一致的情况下签订的民事协议，双方主体资格平等，协议内容是双方自愿协商一致的结果，因此该份协议属于一份民事合同，不属于《行政诉讼法》规定的法院行政案件受理范围内的行政协议。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明：原富阳市人民政府于2009年10月30日作出的富政函〔2009〕157号《关于成立东洲运动休闲新城建设投资公司的通知》上载明：”为进一步深化我市政府投融资体制机制改革，切实加强政府投资平台建设，实现政府投资运营的高效益和可持续发展，经市政府研究，决定成立东洲运动休闲新城建设投资有限公司。东洲运动休闲新城建设投资有限公司是由市政府授权富阳市国有资产委员会办公室履行出资人职责的国有独资公司。注册资本为1亿元人民币，主要承担区域内的规划、做地、开发、建设和管理职能，实现政府资源的最大化、最优化”。2015年3月24日，富阳市东洲运动休闲新城建设投资有限公司（原东洲公司）经工商部门核准名称变更为杭州富阳东洲运动休闲新城建设投资有限公司。公司经营范围为”富阳东洲运动休闲新城的基础设施建设、投资、营运，对授权经营的土地进行政府拆迁、开发经营”。二审庭询中，经各方当事人确认，在本次低效利用建设用地二次开发试点工作期间，共有包括上诉人杭州涌泉羊毛衫厂在内的六家企业与原东洲公司签订了《有偿收回企业资产补偿协议书》。被诉协议签订后，坐落于东洲街道工业功能区3号楼36号（紫铜村）地块的土地使用权证（富国用2006第007624号）已被注销，目前未登记至东洲公司名下。
本院认为，本案的争议焦点在于被诉协议是否属于行政协议及富阳区政府作为本案被告是否适格。关于被诉协议是否属于行政协议问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条规定：”行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”。首先，从被诉协议的签约背景和目的来看，原富阳市人民政府2012年12月30日作出富政函〔2012〕214号《关于开展低效利用建设用地二次开发试点工作的实施意见》（下称”214号《实施意见》”）决定成立富阳市低效利用建设用地二次开发试点工作领导小组，在东洲工业功能区开展该项试点工作，以实现”通过规划引领、政策激励、倒逼提升等各项措施，腾退东洲工业功能区内现有投入产出少、技术含量低、税收贡献小的产业用地，为培育发展战略性新兴产业腾出空间，力求扩大有效投资，提高土地投入产出水平，促进节约集约用地和产业转型升级，努力把东洲工业功能区建设成为集约高效用地示范区、产业转型升级样板区”的行政管理目标。为实现该行政管理目标，214号《实施意见》规定，对不积极进行低效利用建设用地二次开发的企业，将对其采取差别信贷、差别电价及不予审批和核准新增建设用地项目等政策措施。其次，从被诉协议的签约主体看，与包括上诉人杭州涌泉羊毛衫厂在内的六家企业签订《富阳市低效利用建设用地二次开发试点工作有偿收回企业资产补偿协议书》的签约主体均为原东洲公司，根据原富阳市人民政府作出的富政函〔2009〕157号《关于成立东洲运动休闲新城建设投资公司的通知》（下称”157号《通知》”），该公司系由原富阳市人民政府授权富阳市国有资产委员会办公室出资成立的国有投资公司，主要承担区域内的规划、做地、开发、建设和管理职能，实现政府资源的最大化、最优化。故原东洲公司与上诉人杭州涌泉羊毛衫厂签订被诉协议的行为，系根据政府相关文件授权落实214号《实施意见》规定的低效建设用地二次开发试点工作任务的签约行为。最后，从被诉协议的签订形式及履行过程看，被诉协议中除由原东洲公司及杭州涌泉羊毛衫厂代表签字并加盖公章外，富阳市低效利用建设用地二次开发试点工作领导小组办公室经办人员亦在该协议中签字并加盖公章；协议签订后原东洲公司按约支付了土地补偿款，但并未将案涉土地的使用权转移登记至其名下，而仅仅是要求上诉人杭州涌泉羊毛衫厂办理好原土地使用权证的注销手续。综上可见，被诉协议系原东洲公司为实现214号《实施意见》规定的低效利用建设用地二次开发试点工作的行政管理目标而订立，系该公司履行其相关政府文件授权的签约行为，缔约和履行过程亦有别于平等民事主体之间以盈利为目的的市场自治交易。故被诉协议系具有行政法上权利义务内容的协议，应属于《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的行政协议。
关于富阳区政府作为本案被告是否适格问题。《行政诉讼法》第二十六条第五款规定，行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十一条规定：”行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告”。依据原富阳市人民政府”157号《通知》”，原东洲公司系由原富阳市人民政府授权富阳市国有资产委员会办公室出资成立的国有投资公司，主要承担区域内的规划、做地、开发、建设和管理职能。故从东洲公司的投资主体、经营范围，以及被诉补偿协议的签订及履行过程来看，本次协议有偿收回上诉人杭州涌泉羊毛衫厂案涉土地使用权的行为，在法律上应视为受富阳区政府委托实施的行政行为，故富阳区政府是本案的适格被告。
综上，上诉人杭州涌泉羊毛衫厂对富阳区政府提起本案诉讼符合法定起诉条件。一审裁定适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十八条的规定，裁定如下：
一、撤销杭州市中级人民法院（2016）浙01行初500号行政裁定；
二、本案指令杭州市中级人民法院继续审理。
本裁定为终审裁定。
（此页无正文）
审判长 陈裕琨
审判员 车勇进
审判员 管 征
二〇一七年十二月十五日
书记员 许亚芬