上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2022）沪01民终11243号
上诉人（原审原告）：***，男，1973年10月18日出生，汉族，住甘肃省灵台县什字镇西郊村南沟社151号。
委托诉讼代理人：王荔，上海诚勤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海法维莱交通车辆设备有限公司，住所地上海市宝山区富联一路31号。
法定代表人：***，执行董事。
委托诉讼代理人：**，女，该公司工作人员。
上诉人***、上诉人上海法维莱交通车辆设备有限公司（以下简称法维莱公司）因劳动合同纠纷一案，均不服上海市松江区人民法院（2022）沪0117民初4272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判法维莱公司支付***违法解除劳动合同的赔偿金222,000元。主要事实和理由：1、***的岗位已于2021年9月16日由售后服务技术员变更为制造车间操作工，且已在新岗位工作3个月。在新岗位上，法维莱公司的客观情况没有发生重大变化，其解除违法。2、劳动合同法第四十条第三款所规定的“客观情况”，是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。用人单位濒临破产、生产经营状况发生严重困难等，不属于该款规定的“客观情况”。一审法院认定事实错误。3、根据仲裁裁决认定，***月平均工资为7,958元。一审法院计算的工资基数正确。
法维莱公司辩称：***明确表示不同意调岗，双方协商未果，法维莱公司解除劳动合同符合法律规定，系合法解除。法维莱公司不接受***上诉请求。
法维莱公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改驳回***一审中关于经济补偿金差额和年休假工资的诉讼请求。主要事实和理由：1、仲裁中***只主张赔偿金，没有主张经济补偿金差额。一审法院直接判决法维莱公司向***支付经济补偿金差额，违反仲裁前置的程序要求，严重违反法定程序，剥夺了法维莱公司的诉权。2、一审中，***未主张经济补偿金差额。一审庭审中，法院多次就补偿金差额进行审理，违反不告不理原则，损害法维莱公司的合法权益。3、经济补偿对应的月工资，是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。（2018）沪民申1229号***与上海中集冷藏箱有限公司劳动合同纠纷一案中，法院认定“劳动者声称应以企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资计算。然而，2008年1月1日起施行的劳动合同法则明确规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，按照劳动者待岗期间的工资核算赔偿金，符合法律规定”。本案中，法维莱公司受疫情影响，经营困难，安排放假，并按政策发放生活费。放假期间***没有提供劳动，法维莱公司无需支付工资，***工资收入为0。法维莱公司按照解除前十二个月的平均工资支付经济补偿金，符合法律规定，不存在差额。一审法院以劳动者正常工作时间工资为计算基数，事实认定错误，显失公平。4、***的劳动合同2021年12月13日解除，按当年工作天数折算，年休假只有9天。法维莱公司2021年春节前发送的《春节放假通知》载明，2021年2月6日（星期六）至2月21日（星期日）放假，超出国家规定假期的优先以年休假、加班时间充抵。因此，公司已安排年休假6天。另外，根据***签字的《年休假核定确认单》，至2021年11月24日***已请假3天。该确认单“说明”一栏记载的天数系***个人申请而休假的天数，不包括法维莱公司2021年春节统筹安排的6天年休假。综合《春节放假通知》、《年休假核定确认单》、2021年10月28日和29日请假记录，以及***2021年11月24日后的请假记录，***已休假13天，已休完毕。一审判决法维莱公司向***支付2021年1月1日至2021年12月13日期间未休年休假工资1,787元，事实认定错误。
***辩称：***月平均工资为7,958元，一审法院计算的工资基数正确。一审中法维莱公司已确认***2021年度的年休假为10天。***不接受法维莱公司的上诉请求。
***向一审法院起诉，请求判令法维莱公司支付其：1、违法解除劳动合同的赔偿金222,000元；2、2021年1月1日至2021年12月13日期间未休年休假工资3,753元。审理中，***表示，若赔偿金的诉讼请求无法获得支持，则要求判令法维莱公司以7,958元为基数支付补偿金差额部分。
一审法院认定事实：***于2008年3月5日进入法维莱公司工作，双方签订劳动合同，末份劳动合同期限为2016年3月5日起无固定期限，约定***在现场服务部门担任空调现场服务技术员，每月基本工资3,303.42元、月绩效奖金825.85元。后，每月基本工资调整至3,887元、月绩效奖金调整至971元。法维莱公司每月底通过银行转账发放当月工资。其中，2019年3月，***工资税前总额为7,817元；2019年4月，工资税前总额为15,135元（含年终奖）；2019年5月，工资税前总额为8,494.14元，其中加班工资为536.14元；2019年6月，工资税前总额为8,794.14元，其中加班工资为536.14元；2019年7月，工资税前总额为8,258元；2019年8月，工资税前总额为8,794.14元，其中加班工资为536.14元；2019年9月，工资税前总额为8,258元；2019年10月，工资税前总额为8,494.14元，其中加班工资为536.14元；2019年11月，工资税前总额为7,958元；2019年12月，工资税前总额为7,958元；2020年1月，工资税前总额为7,958元；2020年2月，工资税前总额为8,494.14元，其中加班工资为536.14元。
一审另查明，2020年3月10日至2021年9月15日，法维莱公司安排***放假，并按照上海市最低工资标准的80%支付基本生活费。放假期间，法维莱公司于2021年7月1日安排***岗位技能培训两周。2021年9月16日起，法维莱公司安排***至制造部工作，月工资调整为基本工资3,200元、月绩效奖金2,000元。***在制造部工作至2021年12月10日。
2021年10月22日，***自书《关于放假、复工调岗的情况说明》一份，认为法维莱公司应遵守双方劳动合同的约定，调岗应当与***协商一致，同时表明自身态度：“借调，保持工资不变。”
2021年11月24日，法维莱公司向***出具年休假核定确认单，记载“截止至11月23日本年度剩余年休假天数7天，作为2021年度确认年假休假事实的唯一凭证”。
2021年12月6日，***向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求法维莱公司支付2020年4月30日至2021年11月30日期间工资差额20,678.71元等。后***于2021年12月14日申请撤诉，该委员会于2021年12月14日出具松劳人仲（2021）办字第3862号撤诉通知书，同意***撤诉。
一审又查明，2021年12月10日，法维莱公司出具《解除劳动合同通知书》，载明：“……受2020年疫情影响，公司因业绩不佳调整业务范围，取消了您所在的工作岗位，并积极与您协商调岗。基于您拒绝公司安排的新的岗位，且又无其他适合的岗位对您进行安置，现公司决定自2021年12月13日起与您解除劳动关系……”此后，***未再至法维莱公司工作。法维莱公司向***支付了经济补偿金及代通金合计64,686元。
一审再查明，***于2021年12月14日向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求法维莱公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金217,476元；2、2020年4月1日至2021年12月10日期间工资差额20,797元；3、2021年1月1日至2021年12月13日未休年休假工资3,753元。仲裁审理中，***另确认2021年11月29日休0.5天、12月3日休0.5天、12月6日休0.5天、12月10日休0.5天，2021年度已休年休假5天。该仲裁委员会于2022年2月10日作出松劳人仲（2021）办字第3975号裁决书，裁决：一、法维莱公司支付***2020年4月1日至2021年12月10日期间工资差额14,019.27元；二、对***其他请求不予支持。嗣后，法维莱公司履行了裁决书第一项确定的付款义务。***不服裁决，诉至法院。
一审中，法维莱公司主张与***订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。为证明其主张，法维莱公司提供了2020年3月10日至2021年9月15日期间的放假通知、售后岗位劳动派遣员工退回通知书数份、与其他空调售后技术员协议解除劳动合同的协议书数份、劳动合同到期终止通知书、2020年1月至2022年5月社会保险费缴纳通知书。法维莱公司同时**，公司目前在上海的客户服务站点已经没有自己的工作人员，有任务时通过联系外包人员开展工作。*****，2021年9月16日之前其在法维莱公司担任空调售后服务技术员，根据部门经理的安排至全国各地进行售后空调维修工作。在没有维修工作安排的时候无需坐班和考勤，亦不隶属于某一固定站点。其对2020年3月10日至2021年9月15日期间放假的事实认可，对其他证据的真实性、证明目的均不认可。
一审中，法维莱公司主张与***协商调岗，但未协商一致。为证明其主张，法维莱公司提供了协商调岗照片、***自书的《关于放假、复工调岗的情况说明》、工资流水、***审笔录、制造部装配岗位其他员工工资明细及劳动合同。***对制造部其他员工的劳动合同及工资明细不予认可，对上述其余证据真实性均认可，但认为***已经实际在新的工作岗位上工作近三个月，岗位调整已经发生效力。另外，从工资流水上可以看出，法维莱公司从2021年9月起已经按照操作工的工资标准向***支付劳动报酬。法维莱公司单方面降薪的行为不符合法律规定，应当向***支付差额。
一审中，***主张2021年度已享受年休假3天，剩余7天未休。为证明其主张，***提供了年休假核定表。法维莱公司认为该年休假核定表系因人事专员于2021年春节后入职，对于2021年春节公司统一以7天年休假的方式安排放假并不清楚，故出具了该份确认单，实际***2021年度年休假已休完。为此，法维莱公司提交《2021年春节放假通知》予以证明，***对此不予认可。
一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、法维莱公司解除劳动合同是否于法有据，进而***主张的赔偿金是否应予支持；二、若法维莱公司依法可以解除劳动合同，则应向***支付的经济补偿金如何计算；三、***主张的2021年1月1日至2021年12月13日期间未休年休假工资是否应予支持。
关于争议焦点一。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。根据在案证据显示，***自2020年3月10日起长期处于放假状态。在此期间，法维莱公司陆续退回了多名售后服务岗位的派遣员工，亦与多名售后服务岗位的劳动者协商解除了劳动合同，或通知劳动合同到期终止。上述情况足以证实劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化。后，***根据法维莱公司复工通知书的安排于2021年9月16日到制造部工作。***虽对于调岗后的工资标准存有异议，然根据***调岗前后的工资构成，结合制造部其他员工的工资组成，上述工资调整并无明显不当。本案中，根据***2021年10月22日自书的情况说明、2021年12月6日提交的仲裁申请书以及2022年1月21日***审理笔录中所作**，均表明***对于法维莱公司单方调整岗位以及按制造部操作工标准发放工资的行为并不认可。综上，法维莱公司以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商未能就变更劳动合同内容达成协议为由解除劳动合同，于法有据。一审法院对于***要求法维莱公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。
关于争议焦点二。劳动者无论主张经济补偿金还是主张赔偿金，其诉请均基于用人单位解除劳动合同这一行为产生。本案中，法维莱公司同意支付经济补偿金，为避免诉累，***主张经济补偿金差额的预备性诉讼请求并无不当，一审法院予以一并处理。用人单位依照《劳动合同法》第四十条规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。“月工资”是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，法维莱公司依据《劳动合同法》第四十条第三项之规定解除劳动合同，应当向***支付经济补偿。关于经济补偿的基数，应当以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。因2020年3月10日至2021年9月15日期间***处于放假状态，法维莱公司向***发放的并非工资而是基本生活费，2021年9月16日至2021年12月10日期间，双方未能就合同内容的变更达成一致并最终导致劳动合同解除，故一审法院酌情以2019年3月至2020年2月期间***的平均工资作为经济补偿的基数。经核算，***主张以7,958元作为基数，并无不当，一审法院予以确认。***自2008年3月5日进入法维莱公司工作，最后工作至2021年12月10日，故法维莱公司应支付的经济补偿数额相当于14个月的工资。另外，因法维莱公司为即时解除合同，故还应额外支付***1个月工资。现法维莱公司已经向***支付经济补偿及代通金合计64,686元，故还应当向***支付差额54,684元。
关于争议焦点三。法维莱公司主张在2021年度春节集中安排年休假7天，仅提交了春节放假通知予以证明，该通知未获***确认，且通知所载内容亦与年休假核定确认单的记载相矛盾，故一审法院难以采纳。根据***审理笔录，***自认2021年11月24日后另休假2天，加上年休假核定确认单上记载的已休3天，一审法院确认***2021年度已休年休假5天，故对于***主张的剩余5天未休年休假工资，一审法院予以支持。结合***2021年度的收入情况，现***按调岗前的基本工资3,887元为基数主张，并无不当，经核算，该金额为1,787元。
关于仲裁裁决的工资差额，双方均确认履行完毕，一审法院不再处理。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第五条第三款之规定，一审法院于二○二二年八月二十五日判决：一、上海法维莱交通车辆设备有限公司于判决生效之日起十日内支付***经济补偿金差额54,684元；二、上海法维莱交通车辆设备有限公司于判决生效之日起十日内支付***2021年1月1日至2021年12月13日期间未休年休假工资1,787元；三、驳回***其余诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由上海法维莱交通车辆设备有限公司负担。
二审中，当事人均未提供新证据。
经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。
二审中，法维莱公司表示：其主要从事线路检修和提供高铁车辆配套设备。疫情导致客流量减小，很多线路不再运营，检修量减少了。而且国家减少了新的车辆订单，车辆配套设备的需求也就减少了。公司的业务受到很大冲击，订单大幅减少，客观情况发生重大变化，公司陆续解除了部分员工的劳动合同。
二审另查明，2022年5月25日一审第一次庭审中，***表示其每年享有10天的年休假。法维莱公司予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点为，本案中的情形是否属于客观情况发生重大变化，双方是否就变更劳动合同达成了一致；一审可否直接就经济补偿金差额作出判决，计算经济补偿金的标准是否正确。结合本案中的情形、法维莱公司的**及2020年3月10日起***放假一年半的事实，一审认定属于客观情况发生重大变化，认定正确。
从本案情况来看，法维莱公司2021年9月16日调整工作岗位，***显然不接受，因此双方未能协商一致。***认为应以新岗位作为参照标准，与事实不符。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，虽然仲裁期间***只主张赔偿金，没有主张经济补偿金差额，但鉴于两项主张均系基于法维莱公司2021年12月10日解除劳动合同之事实而产生，一审法院为避免讼累而一并处理正确。一审中，***已主张经济补偿金差额，一审法院审理符合程序。法维莱公司认为一审违反不告不理原则，理解有误。
计算经济补偿金系以劳动者解除合同前十二个月的月平均工资为标准。2020年3月起法维莱公司已对员工放假，不属于正常生产，发放的系生活费而非工资。一审法院酌情以2019年3月至2020年2月***的平均工资作为计算经济补偿金的基数，并无不当。法维莱公司要求按照放假期间发放的生活费标准计算经济补偿金，显然不公平，本院不予采纳。
一审中法维莱公司已确认***2021年享有年休假10天，现又反悔，本院不予采纳。法维莱公司表示《春节放假通知》已由公司有关部门传达给员工，就此并没有提供相应的证据。一审据此计算未休年休假天数并作出判决正确。综上所述，***、法维莱公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人***、上诉人上海法维莱交通车辆设备有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ***
审 判 员 徐 焰
审 判 员 ***
二〇二三年一月十七日
法官助理 ***
法官助理 王 婧
书 记 员 王 婧
附：相关法律条文