陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院
陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）陕01民终2334号
上诉人（原审被告）：***，男，1971年3月21日出生，汉族，住陕西省兴平市。
委托诉讼代理人：春晨，陕西众致律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李嘉康，陕西众致律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：**，男，1977年6月16日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。
委托诉讼代理人：张高峰，陕西众致律师事务所律师。
原审被告：陕西奥捷建筑劳务有限公司。住所地：陕西省西咸新区。
法定代表人：董瑶，该公司经理。
委托诉讼代理人：春晨，陕西众致律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人**、原审被告陕西奥捷建筑劳务有限公司（以下简称奥捷公司）合伙协议纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初8961号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
***上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，第二项；2.依法改判驳回**请求解除与***签订的《合作协议书》的诉讼请求；3.依法改判驳回**要求***向**返还投资款103万元的诉讼请求；4.维持一审判决第三项；5.本案一、二审诉讼费由**承担。事实和理由：1.一审判决认定案件事实错误。***有证据证明**主张的西安市长安区XX园区XX镇项目（以下简称智慧美镇的项目）投资款系之前缴纳的吉祥国际项目的保证金，**对此知情并参与。2.一审判决适用法律错误。本案系合伙纠纷，双方未清算，不具备返还投资款的条件，综上，请求二审法院支持其上诉请求。
**辩称，***的上诉没有事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。
奥捷公司述称，同意一审判决奥捷公司不承担责任。本案属于个人合伙纠纷，应当先终止协议，再进行清算，清算之后再进行债务分配，涉案合伙关系没有清算，所以**不具有要求返还投资款的权利。
**向一审法院起诉请求：1.判决解除其与***签订的《合作协议书》，***、奥捷公司向**返还103万元投资款，***、奥捷公司支付此部分投资款自2014年10月20日起至实际偿还之日的利息；2.诉讼费由***、奥捷公司承担。
一审法院认定事实：2014年6月，**与***及刘某某三人合伙，三人约定由***出资100万元，**和刘某某各出资50万元一起合作干项目。之后，刘某某退出合作。**和***两人合伙，各出资100万元，后**又给付***现金3万元，双方协商一起合作智慧美镇的项目。2014年10月20日，***向**出具收条一张，内容为：“今收到**交来合作项目投资款壹佰零叁万元整。（该笔款项已交给吉泰康工程公司共计200万元，作为保证金）”。2015年10月26日，**、***补签合作协议书，约定：第一条、合伙人以自愿为原则，用合伙人自身具备的优势和能力，合作智慧美镇项目；第二条、合伙经营项目为陕西奥捷建筑劳务开发有限公司与西安（应为陕西）吉泰康建筑工程有限公司（以下简称吉泰康工程公司）签订的《智慧美镇》劳务扩大分包合同的一切内容；第三条、合伙期限：自工程前期运作，开工至工程竣工结算，甲方付清乙方所有工程承包款项止。第四条合伙人以现金或其他方式投资，其中***投资现金100万元，占股比例55%，**投资100万元，占股比例45%。另外，协议中还对双方的盈余分配方式和其他的权利义务做了明确的约定。协议签订后，智慧美镇的项目没有交给**和***进行施工。
一审法院认为，**与***签订的《合作协议书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规之规定，属合法有效,双方之间的合伙关系成立。双方协议约定的合作项目智慧美镇并未交给**及***施工，双方合作的目的无法实现，故**要求解除合作协议，于法有据，该院予以支持。***认可已收到**的合伙投资款，其提交的转账凭证与收款收据相印证可以证明其向吉泰康工程公司交纳关于吉祥国际工程履约保证金200万元的事实，但其与**合作协议中约定的合作项目为智慧美镇项目，***主张吉祥国际工程已经实际转移到智慧美镇项目，但其未提供相应证据。对于***将智慧美镇项目款交给吉泰康工程公司缺乏相应证据支持，现双方均认可智慧美镇项目并未施工，故**要求***返还投资款的主张，于法有据，该院予以支持。***虽称已将其中3万元用于项目现场临时建筑，***亦未提供证据证明，该院不予采信。双方系合伙关系，合伙项目未能履行并非***的责任所致，因此**要求***承担占用资金的利息的诉讼请求，该院不予支持。**与***个人签订合作协议，约定的出资方亦为***个人，其要求奥捷公司承担连带返还投资款的责任，于法无据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，判决：一、**与***于2015年10月26日签订的《合作协议书》予以解除；二、***于判决生效后三十日内返还**投资款103万元；三、驳回**其余诉讼请求。案件受理费14070元，**已预交，由**承担410元，***承担13660元。
本院二审期间，***围绕上诉请求提交如下证据：1.土建劳务扩大合同、企业信用信息公示报告、收款收据，拟证明***为运营合作项目成立奥捷公司，并与吉泰康工程公司签订《土建劳务扩大合同》；按照该合同约定，***以奥捷公司名义向合作方吉泰康工程公司缴纳工程履约保证金200万元。2.***、**、刘某某三人签订的合作协议书影印件（原件已被销毁），拟证明**与***合伙的第一个项目为吉祥国际项目，其中合伙人还有本案证人刘某某。3.证人证言（笔录）三份，并申请证人刘某某、朱某某、程某某出庭作证，拟证明**诉请的金额实际就是其缴纳的关于吉祥国际项目的投资款，之后该投资款又转移到智慧美镇项目，**对此是同意、知情并积极参与的；***、**作为整体合伙人，关于合作的吉祥国际项目、智慧美镇项目对外均存在债务或法律纠纷尚未得到解决；双方之间并未按照约定进行清算，**不得要求合伙负责人简单的等额返还其投资款；4.欠条，拟证明吉祥国际和智慧美镇项目合作均失败，吉泰康工程公司至今拖欠合伙人***等因智慧美镇项目林建工人配合费共计11万元；本案双方还存在纠纷，且未按照协议进行清算，应当依法驳回**要求等额返还其合伙投资款的诉讼请求。5.民事裁定书和谈话笔录，拟证明**和***属于合伙纠纷，在合伙人未依法解除合作关系并依法经合伙清算之前，任何一方合伙人均无权要求返还合伙投资款。
经质证，**对证据1土建劳务扩大合同的真实性与证明目的均不认可，认为***涉嫌伪造证据，奥捷公司成立时间晚于合同加盖公章的时间；收款收据出具时间是2014年9月10日，载明是收到奥捷公司200万元保证金，但是奥捷公司在2014年9月10日是不存在的，且收款收据没有相应的转账流水印证。证据2三人合作协议书没有原件，**没有签订过，真实性不认可。证据3中三位证人均与***有利害关系，证言不能采信，且刘某某和朱某某的证言相互矛盾，证言也没有提供相应的书面证据佐证。证据4欠条真实性认可，证明目的不予认可，朱某某陈述吉泰康工程公司没有和奥捷公司签订相关劳务合同，也没有承建智慧美镇项目。证据5真实性认可，证明目的不予认可。奥捷公司认可***提交的证据真实性及证明目的。
**、奥捷公司未提交新证据。
本院另查明，二审中，***同意解除涉案合作协议书。***提交的《土建劳务扩大合同》载明，奥捷公司承包吉泰康工程公司位于西安市雁塔区吉祥村的吉祥国际项目。朱某某作为吉泰康工程公司的法定代表人签字，***作为奥捷公司的法定代表人签字。
刘某某向法庭陈述，2014年9月的时候***说有个事情要做，问要不要一起做，我当时和**在一起，**就问什么事情，我说是劳务工程，**说他也想做，我就给***打电话说**也想做，***说可以，然后就把项目的大体内容给我们在电话中说了，给我们说要交300万元保证金，我就和**商量怎么交保证金，我和**到兴平见到***，商量怎么付保证金及股份。当时商量是我和***、**每人100万元。保证金交给甲方，大概过了10天左右，我和**筹备了资金，分批次转给***，转完钱之后，签订了三人合作协议。三人合作协议说的是吉祥国际项目。过了几个月之后，工程一直没有开工，我们三人去了工地，一直持续到2015年也没有动工，听说是有纠纷，就说这事可能不行了，让等消息，到了2015年4、5月份的时候。朱某某给我们三人说把长安县的项目给我们，说把保证金移过去。我们就去看项目，回来之后三个人都同意这个项目，但是又等了两个月，还没有开工，我又有其他项目要开工，由于需要资金，我就要退出项目，**也同意了，我们就去兴平找***，***说只要我和**商量好，他没有意见。我们三人的协议作废，***和**两个人又签订了一个新的协议。听**说长安的项目已经开工，***又让他拿了几万元，说让他直接和工队对接。刘某某对***二审中提交的合作协议书影印件予以认可。
朱某某陈述，吉泰康工程公司承包了吉祥国际项目，我是吉泰康工程公司的法定代表人，***找我很多次谈劳务分包的事，由于资金过大，***说要找**合伙，他们合伙我只认***，到2014年年底我进场做临建，**和***也去工地看了，后来吉祥国际的项目没有干下去，***要求我退保证金，我同意给他退50万元。后来我在长安又谈了一个智慧美镇的项目，我说让他们不要退了，直接平移到智慧美镇的项目，***和**又去了这个项目，他们也做了地平等，后来由于甲方的原因，没有做成。再后来他们不愿意等了，**和***到我家去要保证金。朱某某对***提交的土建劳务扩大合同、收条认可。
程某某陈述，我在吉祥国际和智慧美镇项目中分包工程，吉祥国际项目没有干成，搬到智慧美镇项目。在干智慧美镇工程时，2015年年底我们要工资的时候，***派经理和**给我们付工资。
本院与一审法院查明的其他事实一致。
本院认为，民事主体依照法律规定履行民事义务，承担民事责任。根据上述查明的事实，**和***对解除涉案合作协议书无异议，本案二审争议的焦点问题是：***应否向**返还投资款。
**和***达成以***为合伙负责人合伙投资承包工程的一致意见，**实际向***交付了合伙投资资金，***向**出具了载明资金用途以及资金实际流向的收据。**提起诉讼以双方2015年10月签署的合作协议书为由，认为***收取投资款后并没有用于协议约定的投资用途，构成实质性违约，依法追究其违约责任。***认为**投资属实，因吉祥国际项目未干成，双方口头协商一致，将吉祥国际项目的投资款平移至智慧美镇项目的合作协议中，该款项已经实际投资给吉泰康工程公司，不同意返还。双方意思表示不一致，二审中，***提交的土建劳务扩大合同，能够证明奥捷公司承包吉泰康工程公司的吉祥国际项目。证人刘某某系原合伙人，与***、**均有利害关系，朱某某系原吉泰康工程公司的法定代表人，程某某系当时分包工程人员，三人出庭陈述，能够证明**对本案合伙人双方以奥捷公司名义与吉泰康工程公司合作，吉祥国际项目的投资款转移到智慧美镇项目是知情的，且进行参与，吉泰康工程公司收到智慧美镇项目款项至今未结算。涉案合伙协议书关于合伙的终止及终止后的事项约定，清算人如存盈余，则按收取债权、清偿债务、返还投资、按比例分配利润的顺序进行等。在吉泰康工程公司未返还投资款，涉案合伙双方未就合伙财产进行清算的情况下，**依据《合伙协议书》主张***返还投资款，依据不足，本院无法支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，**应承担举证不能的法律后果。综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初8961号民事判决第一项；
二、撤销西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初8961号民事判决第二项、第三项；
三、驳回**的其余诉讼请求。
一审案件受理费14070元（**已预交），由**负担；二审案件受理费14070元（***已预交），由**负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 春 丽
审 判 员 徐 振 平
审 判 员 吉 英 鸽
二○二○年八月十七日
书 记 员 杜 涤 非
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