陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）陕06民终835号
上诉人（原审被告）：全洪坤，男，汉族，1955年7月10日出生，小学文化，四川省万源市村民，。
被上诉人（原审原告）：西安天泰建筑劳务有限公司。住所地：西安市高新区。
统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX1892
法定代表人：曾志林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：阮超、杨慧，（实习），广东信达（西安）律师事务所律师。
上诉人全洪坤因与被上诉人西安天泰建筑劳务有限公司劳动争议纠纷一案,不服延安市宝塔区人民法院（2019）陕0602民初7882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人全洪坤上诉请求：1、依法撤销宝塔区人民法院（2019）陕0602 民初7882号判决书。2、依法判令上诉人与被上诉人存在劳动关系。事实与理由：一、上诉人与被上诉人在法律和事实上存在劳动关系，一审判决书认定错误。上诉人在XX城XX镇一期住宅地块项目部二次结构上班，在2019年7月14日因工受伤，左手挠骨骨折，延安市人民医院照片证明现已存入延安市劳动仲裁庭。而西安天泰劳务公司把二次结构工程承包给没有建筑资质、用工资格、营业执照的自然人杨某某，故上诉人与被上诉人存在劳动关系。二、《劳动法》、《劳动合同法》明文规定工地禁止雇用60岁以上男性，工伤应该受法律、法规保护。三、依据《劳动合同法》规定自用工之日起，在一个月内向劳动者订立书面合同,请被上诉人出示书面合同。四、被上诉人明知上诉人已年满60岁，还大量雇佣超龄人员，这属于知法犯法。五、宝塔法院（2019）陕0602民初7882号判决书中认定，将工程分包给李某某，请李某某出示承包合同。六、宝塔法院依据劳动合同法第十条判决，请出示法律条文。七、宝塔法院全部用虚假伪证据判决。
被上诉人西安天泰建筑劳务有限公司答辩称：一、答辩人与被答辩人之间不存在法律与事实上的劳动关系；二、被答辩人全洪坤不具备劳动法律关系上劳动者的主体资格。被答辩人在被杨某某雇佣从事工作时已经超过60周岁，超过法定退休年龄，不符合劳动者资质，且并未与答辩人签订劳动合同，答辩人与被答辩人之间既没有法律上的劳动关系，也没有形成事实上的劳动关系。故答辩人认为被答辩人的上诉请求于法无据，纯属无理要求。请求人民法院查明事实，秉公处理，维护答辩人的合法权益。
一审法院认定事实：西安建工第五建筑集团有限公司将延安北大阳光教育小镇（一期）住宅地块中的建筑劳务工程分包给本案原告西安天泰公司，该公司又将二次结构及装饰装修工程劳务分包给杨某某。另查明，案外人李某某承包了原告西安天泰公司的延安北大阳光教育小镇（一期）住宅地块中的混凝土劳务部分，被告全洪坤经其老乡介绍，于2019年3月26日到李某某承包地混凝土班组工作。李某某班组的活干完以后，被告又到杨某某分包的项目上继续工作。原告在李某某处的工资发放形式为计时工，每小时20元，在杨某某处的工资为每天170元。被告在延安北大阳光教育小镇（一期）住宅地块工作时已满60周岁，在其工作期间未与原告西安天泰公司签订过书面的劳动合同，原告也未给其缴纳过各类社会保险。
一审法院认为，根据中华人民共和国人力资源和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告西安天泰公司作为涉案项目的劳务分包单位，将混凝土等劳务分包给了案外人李某某、杨某某等，但被告全洪坤在庭审中自认其是受李某某雇佣来到该工地的，后来在杨某某处工作，工资报酬也是被告与杨某某雇佣的带班陈立军约定的，其并未接受原告公司考勤管理等规章制度的约束，其工作也不由原告西安天泰公司公司指派，而且被告在延安北大阳光教育小镇（一期）住宅地块工作时已满60周岁，也不符合法律、法规规定的劳动者的主体资格，故本院认为原、被告间不存在劳动关系。被告辩称，原告公司给其发放过工资，故认为原、被告之间存在劳动关系，本院认为，原告是根据《延安市人民政府办公室关于全面治理拖欠农民工工资问题的通知》的要求，代李某某、杨某某等不具备用工主体资格的组织和个人将工资直接支付给包括被告在内的农民工手中的，故本院对被告的该答辩意见依法不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决如下：原告西安天泰建筑劳务有限公司与被告全洪坤之间不存在劳动关系。案件受理费10元，原告已预交，实际由被告全洪坤承担5元。
二审中，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，劳动关系的建立，除了法定的主体、客体以及权利义务的要求，实际上必须要有双方的合意，这种合意不仅体现于双方建立劳动关系的意愿，也体现于双方对劳动权利义务的履行，如用人单位为劳动者缴纳社会保险费、发放工资等，劳动者提供劳动并遵守单位内部的规章制度。本案中，上诉人全洪坤系杨某某雇佣，工资由杨某某发放，亦不接受被上诉人的管理，双方不存在人身隶属关系。上诉人提供的劳务属于被上诉人分包给杨某某工程的一部分，故双方并没有建立劳动关系的合意。上诉人全洪坤上诉称被上诉人应承担用工主体责任，杨某某无用工资质，根据《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该条所规定的用工主体责任考虑的是实际施工人缺乏赔偿能力，但又得及时救济劳动者之需，故不宜作扩大化解释，不能当然推定双方存在劳动关系。故一审法院判决双方不存在劳动关系适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人全洪坤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 正 卫
审 判 员 冯 小 炯
审 判 员 齐 进 飞
二〇二〇年七月十六日
法 官 助 理 刘 慧
书 记 员 高 静
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