宁波海事法院
民 事 判 决 书
（2020）浙72民初1139号
原告：***，男，1968年11月10日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。
委托诉讼代理人：林国芳，宁波市海曙区江厦法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：吴章菊，宁波市海曙区江厦法律服务所法律工作者。
被告：宁波建业船业有限公司，住所地浙江省象山县高塘岛乡鱼潭村渡头塘。
法定代表人：鲍建忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李荣耀，象山县浦港法律服务所法律工作者。
被告：***，男，1965年11月21日出生，汉族，住浙江省象山县。
委托诉讼代理人：徐芳芳，浙江欧硕律师事务所律师。
被告：王成凯，男，1974年7月16日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。
原告***与被告宁波建业船业有限公司（以下简称建业公司）、王成凯、***人身损害责任纠纷一案，本院于2020年8月5日立案受理后，依法适用简易程序于2020年9月7日公开开庭进行审理，原告***的委托诉讼代理人林国芳，被告建业公司的委托诉讼代理人李荣耀、被告***及其委托诉讼代理人徐芳芳、被告王成凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告***向本院提出诉讼请求：判令三被告共同赔偿原告因工伤造成的损失共计235455.95元，具体为伤残赔偿金120268元、误工期工资59940元、护理费15300元、营养费2700元、住院伙食补助费210元、司法鉴定费2600元、精神损害抚慰金5000元、医药费28437.95元、交通费1000元，补发工资500元。事实和理由：2019年6月，被告***委托被告建业公司维修“浙象渔1××××”船，期间将部分维修保养业务分包给没有资质的被告王成凯，6月22日晚上，王成凯因人手不够临时雇佣原告参加船上除尘工作，当时双方约定每天工资1000元，但当天只工作3小时因下雨停工。23日上班工作至中午11点左右，***在保养“浙象渔1××××”船参加除尘工作时因船上螺旋桨围桶内有水很滑而摔下来右足跟受伤，由王成凯送到象山县红十字台胞医院治疗后又转到宁波市第六人民医院就诊，医生诊断为右跟骨粉碎性骨折，住院7天后于7月1日出院，花费医药费28437.95元由***支付。2020年12月31日，***经宁波诚和司法鉴定所鉴定为人体损伤十级伤残，因三被告互相推诿不支付工伤赔偿，故提起诉讼。
建业公司辩称：一、建业公司与***之间不存在劳动合同关系或雇佣关系，建业公司与***系场地租赁关系，***与王成凯是承揽关系，王成凯与***之间也是承揽关系；二、***受伤自身存在过错；三、***主张的损失有不合理部分。综上，请求法院驳回***的全部诉讼请求。
***辩称：一、其将案涉船舶维护委托给建业公司实施，施工人员均由建业公司指派，其与***、***均不存在雇佣关系；二、其对***受伤一事不知情，如果当时***有报案，其有宁波市渔业互保协会雇主责任互保可以理赔，现在不能理赔，责任应由***自负；三、没有证据表明***的受伤与“浙象渔1××××”船的保养有关。综上，请求法院驳回***的全部诉讼请求。
王成凯辩称，其从***处承揽到“浙象渔1××××”船的除尘（除锈）涂防锈漆的工作后，将船底部分除尘工作以1000元的价格转包给***，其与***之间系承揽关系，***受伤应由其自己负责，请求法院驳回***的全部诉讼请求。
***为支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据材料：
证据一、门诊病历，证明原告受伤后的治疗过程；
证据二、出院记录，证明原告受伤后住院共9天；
证据三、司法鉴定结论书，证明原告经宁波诚和司法鉴定所鉴定为人体损伤十级伤残；
证据四、医药费发票，证明原告自己支付了全部医药费共计28437.95元；
证据五、司法鉴定费发票，证明原告支付了鉴定费2600元；
证据六、证人证言，证明原告在给“浙象渔1××××”船除尘时受伤。
王成凯未向本院提供证据，建业公司向本院提供图片一张，证明***受伤位置系渔船螺旋桨外导流罩内的事实，***向本院提供宁波市渔业互保协会雇主责任互助保险保费凭证一份，证明其投保了雇主责任险。
经当庭质证，建业公司、王成凯、***对***提供的证据的真实性没有异议，但建业公司认为证人所说的上班并不表示成立劳动关系，只是在哪里干活的口头叫法，***认为相关证据不能表明***受伤与“浙象渔1××××”船的修理有关，当时船厂有很多这样的船在修理。其他当事人对***提供的保费凭证真实性没有异议，王成凯陈述其多次对***讲过***受伤的事，***总是表示他有保险。
本院审查后认为，当事人对各方提供的证据的真实性没有异议，故对证据真实性予以认定，***在给“浙象渔1××××”船除尘时受伤一事，不但有证人证言，还得到了被告王成凯的确认，王成凯也确认其将***受伤一事向***讲过，***本人也在现场，却称其一点不知情，与常理不符，其提供的宁波市渔业互保协会雇主责任互助保险系船员保险，而***并非船员，通常不在该保险范围内，***关于其有保险，若知情肯定会赔偿，现***受伤不报警使其无法向通过互保得到赔偿，应由***自行承担后果的主张，缺少事实与理由，故对其证据主张的证明目的不予采信。
根据上述认定的有效证据，结合庭审调查，本院对本案事实认定如下：
2019年6月，***趁休渔期将其所有的“浙象渔1××××”船开到建业公司进行常规保养，船上排后，***找到在船厂给船舶做除尘上防锈漆的包工头王成凯，双方谈好价格为9000元，王成凯又将船底部分的除尘工作以1000元的价格交给***去做，其余部分由其自己及家人做。***从6月22日上午开始给“浙象渔1××××”船船底除尘，当天因天下雨，***叫其停工。第二天，***在继续给“浙象渔1××××”船船底除尘时，其从船尾螺旋桨外导流罩跳下来时扭伤了脚，由王成凯送到象山县红十字台胞医院治疗，后又转到宁波市第六人民医院就诊，医生诊断为右侧跟骨粉碎性骨折，***在手术后于7月1日出院。2019年12月31日，***到宁波进行致残等级评定，宁波诚和司法鉴定所评定为十级伤残，建议休养时间为6个月，护理时间为3个月，营养期限为3个月。
另查明，“浙象渔1××××”船本次上排保养，主要就是除尘上漆，油漆由***提供，工具由王成凯提供，***也自带有打磨机，王成凯系经船厂准许，专门给到船厂的渔船除尘上漆，价格则由其直接与船主结算，而***专门打磨船底，价格由其直接与王成凯结算，一般小船收费600-700元，大船1000-1200元，其通常一天能完成一条大船或者两条小船，也承接其他船厂打磨船底的活。***除支付给建业公司船舶上排费外，还需按施工项目的一定比例向建业公司交纳管理费，“浙象渔1××××”船本次费用9000元其已经支付给了王成凯，王成凯目前未向***支付费用。
再查明，***通过宁波启航船业有限公司投保了人身意外险，提起本案诉讼前，申请过劳动仲裁，后又撤回了仲裁，其本人于2019年9月20日左右到其他船上从事渔业生产工作。
本院对***受伤的损失数额，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之相关规定，适用2019年浙江省统计数据，核定如下：
1.医疗费28437.95元有票据为证，本院予以认定；
2.残疾赔偿金，原告十级伤残，按照2019年浙江省城镇居民可支配收入60182元计算，认定为120364元；
3.误工费，原告主张按照330元/天标准计算180天，本院认为原告从事的并非固定工作，故以2019年浙江省全社会职工就业日平均工资196元/天为标准，按原告实际休息90天计算，认定为17640元；
4.护理费，原告主张按照170元/天计算90天，本院认为原告系脚扭伤，护理要求较低，其实际也在三个月后就上船工作，对护理费酌情计算30天，认定为5100元；
5.住院伙食补助费，原告主张以30元每天计算7天，庭审中增加2天，合计金额为270元，予以认定；
6.营养费，原告主张以900元/月计算3个月，考虑到原告系脚扭伤，酌情认定900元；
7.精神抚慰金，原告主张金额为5000元，本院结合原告的伤情，酌情认定1000元；
8.交通费，酌情认定600元；
9.鉴定费2600元，予以认定。
综上，***因受伤造成损失共计176911.95元。
本院认为，本案系雇工受伤引发的人身损害责任纠纷，当事人主要争议在于：一是***与建业公司、***、王成凯之间的法律关系；二是损害责任的承担。
一、关于***与建业公司、***、王成凯之间的法律关系
本院认为，我国合同法规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，判断***与王成凯之间构成承揽关系还是雇佣关系的关键在于：***向王成凯给付的标的是劳务本身还是劳动成果，同时衡量双方之间是否存在隶属关系。根据查明的事实，应当认定***与王成凯之间成立雇佣合同关系，理由如下：一、虽然***完成的是船舶特定部位的除尘工作，其报酬也是固定的，但雇佣关系同样可以按指定项目计算报酬，通常所称的计件工资就是个例子，承揽与雇佣都可以产生一定的“成果”，但承揽的成果更具独立性，而***给船底除尘不构成独立的成果，船底仅是区分船体的部位，对于全船的除尘工作，船底只是一个区域的划分，在工具与支架上与王成凯是共享的；二、虽然***与王成凯不存在职务上的隶属关系，但***长期服务于王成凯，双方已经形成较为固定的工作关系，无论对船厂，还是对船东来说，两个人在层级上是有高低的，船东与船厂均把***视为王成凯的“手下”，其没有权利直接与船主谈价格；三、虽然***专门给船底部位除尘，也比较擅长这项工作，但其工作技能尚未达到专业的程度，工作性质上不足以与船体其他部位的除尘形成明显区分，从而形成分包关系。对***辩称施工人员均由建业公司指派的问题，“浙象渔1××××”船的除尘上漆项目系***直接与王成凯洽谈，王成凯也直接向***交付成果，进行结算，双方之间不存在人身依附关系，故双方之间系承揽关系，***为定作人，王成凯为承揽人，而***受承揽人的雇佣，其与***之间也应当受该承揽关系约束。
二、关于损害责任承担的问题
本院认为，***受伤系其自己从船尾螺旋桨外导流罩跳下来时脚扭伤所致，不存在外来侵害，其专门从事船底除尘工作人，对自身工作内容与环境比较熟悉，故认定其自身有较大的过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，受害人对同一损害的发生有过失的，依照我国民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任，本院认定***对自身受伤承担50%的责任。王成凯作为“浙象渔1××××”船除尘上漆项目的承包人，全面负责此项工作，应对***受伤承担30%的赔偿责任，对***主张的半天工资，也应由王成凯支付。对“浙象渔1××××”船此次修理，***处于定作人的地位，通常承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但***作为“浙象渔1××××”船的所有人及此次修理项目的定作人，对该船的作业，处于控制支配的地位，同时也负安全管理的义务，***在第一天因下雨叫停***工作后，第二天没有核查船舶是否适合开工，特别是船尾螺旋桨外导流罩沉积的泥浆在雨后是否会对人员上下造成隐患进行检查，酌情判其承担10%的赔偿责任。至于建业公司，其作为专业的修船厂向***提供渔船保养场地，允许其与厂内包工头进行定作，向***收取项目管理费，应承担相应的安全保障义务，确保施工期间的生产安全，但其在“浙象渔1××××”船保养过程中未履行监督管理职责，甚至在事故发生后，船东居然可以称毫不知情，可见其在事后也未尽协调职责，本院酌判其承担10%的赔偿责任。***关于建业公司、***作为发包人，明知王成凯没有相应资质或者安全生产条件的，应承担连带赔偿责任的主张，但其未举证证明对船底除尘需要何种特定资质，船厂又如何不具备生产条件，故本院对于***的该项主张不予支持。
综上，原告诉请有理部分，本院依法予以支持，各被告抗辩有理部分，本院依法予以采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告王成凯于本判决生效之日起十日内向原告***支付人身损害赔偿款53073.5元，并支付工资500元；
二、被告***本判决生效之日起十日内向原告***支付人身损害赔偿款17691.2元；
三、被告建业公司本判决生效之日起十日内向原告***支付人身损害赔偿款17691.2元；
四、驳回原告***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4839元，减半收取2419.5元，由原告***负担1505.5元，被告王成凯负担550元，被告建业公司与***各负担182元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 员 胡立强
二〇二〇年十月二十六日
代书记员 舒小清
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附页：法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。