河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）豫15民终6169号
上诉人（原审被告）：河南巨力建筑工程有限公司，住所地：河南省光山县东城开发区。
法定代表人：曹远国，系公司经理。
委托诉讼代理人：舒战峰，河南天宾律师事务所律师。一般代理。
被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1962年8月1日出生，住河南省息县。
委托诉讼代理人：王超，男，汉族，1993年8月27日出生，住河南省息县。系***之子。特别授权。
被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1963年11月22日出生，住河南省信阳市平桥区。
被上诉人（原审被告）：信阳市第一人民医院，住所地：河南省信阳市京汉街264号。
法定代表人：汪心同，系该医院负责人。
被上诉人（原审被告）：陈庭德，男，汉族，1964年2月17日出生，住河南省信阳市浉河区。
上诉人河南巨力建筑工程有限公司（以下简称巨力公司）因与被上诉人信阳市第一人民医院（以下简称第一医院）、***、***、陈庭德建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初7922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人河南巨力建筑工程有限公司的委托诉讼代理人舒战峰与被上诉人***及委托诉讼代理人王超到庭参加了诉讼，被上诉人信阳市第一人民医院、***、陈庭德经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
上诉人巨力公司上诉请求：1.撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初7922号民事判决,改判上诉人不承担连带清偿责任或发回重新审理；2.本案诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足，巨力公司不应当承担连带责任。1、一审认定***借用巨力公司的资质，将承包工程分包给***，双方签订的工程分包合同无效，依据《中华人民共和国建筑法》等相关法律规定，判决巨力公司承担连带责任，是错误的。首先，***借用巨力公司的资质,是与巨力公司之间借用资质的关系。***将工程分包给***,是***的个人行为,与巨力公司没有关系。本案诉争工程是***个人承接,因缺乏施工资质,所以借用巨力公司资质。但是,巨力公司出借资质后,未参与实际的工程建设和管理，所有的工程均由***自行完成。***将工程分包给***，是***个人独立完成，巨力公司并不知情。其次,巨力公司是否应当承担责任，需要结合***所从事的行为表现方式来判定，并非简单地认为只要是出借资质的行为,出借资质的单位都应当承担连带责任。结合本案的情况，工程的承接、建设、分包、付款均由***完成，是以其个人名义从事的行为。上述事实可以认定,***挂靠巨力公司后，始终都是以自己的名义对外从事民事行为，权利义务应由其个人承担。巨力公司出借资质,但未参与工程的建设,不应溯及基础的挂靠关系,巨力公司不应当承担责任。2、上诉人认为,陈庭德的签字在***未到庭确认的情况下，不能作为定案依据。陈庭德未到庭参加诉讼，提交答辩状，辩称是***的聘用的工作人员，与***作出结算是履行职务行为。但是陈庭德的结算单，没有***的授权，***也没有签字，巨力公司对此更不知情。同时，***与***没有签订施工合同，对***是否施工、工程量等情况，以及结算结果的真实性和合法性，无法查明。二、一审程序违法，应当予以纠正。一审开庭审理，未依法通知上诉人，没有送达开庭传票，告知参与诉讼的权利义务。根据一审送达回证显示，邮寄送达给巨力公司的电话是错误的，签收人也不是巨力公司工作人员。在巨力公司没有参加庭审的情况下，一审开庭审理，剥夺了当事人的诉讼权利义务。三、一审判决适用法律错误，导致判决错误。根据各省发布的建设工程纠纷疑难问题的解释，均采用挂靠人以自己的名义对外从事民事法律行为，所产生的债权债务关系由挂靠人承担。《中华人民共和国建筑法》及相关法律规定的禁止出借资质的立法本意是保障工程质量，关于出借资质单位承担责任的情形主要是“因出借资质导致工程质量问题”的情况下，才承担责任。但是，本案中，儿童医院已经接收工程，并已投入使用，工程不存在质量问题。
被上诉人***答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据(2020)豫1503民初75号民事判决等生效法律文书认定事实，***挂靠巨力公司施工信阳市第一人民医院儿童医院病房楼工程，并刻制项目部印章，对外以巨力公司项目部名义分包工程，陈庭德系工长，负责工地的管理工作。信阳市第一人民医院在一审中提交的证据能够证明巨力公司直接收取工程款，并开具工程款发票。陈庭德在结算单上签字，系履行职务行为。***未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，应承担不利的法律后果。上诉人巨力公司出借资质给***，***以儿童医院工程项目部名义组织施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律的强制性规定，应对工程款承担连带责任。二、一审法院送达程序合法。一审法院依据巨力公司工商注册登记地址及预留联系电话、送达地址确认书等邮寄法律文书，符合法律规定。同时，一审法院审理了多起涉及巨力公司的案件，巨力公司能够接收到一审判决书并及时行使上诉权利，也能够说明上述送达有效。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人信阳市第一人民医院、***、陈庭德未到庭、未答辩。
***向一审法院起诉请求：1.判令被告河南巨力建筑工程有限公司、***、陈庭德给付原告工程款82104元及利息11134.57元(暂计算到2021年9月18日，自2021年9月19日起按年利率6%继续计算至付清之日止)；2.判令被告信阳市第一人民医院在拖欠工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；3.本案受理费、保全费及实现债权的其他费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告巨力公司经公开招标，于2016年7月28日与被告信阳市第一人民医院签订一份《建设工程施工合同》，信阳市第一人民医院将其内设的信阳市儿童医院病房楼建设项目发包给被告巨力公司承建，承包人项目经理为陈远海，签约合同价为15884096.24元。被告***为该工程的实际施工人，被告陈庭德系被告***委任的工长，负责工程工地的管理工作。被告***在施工过程中，将该工程中的防水工程部分分包给原告***实施。原告***在施工完成后，被告***工地负责人被告陈庭德对原告***实际施工工程量结算单进行了签字确认，实际工程造价为176104元。以上工程款仅支付94000元，仍下欠82104至今未付。
另查明，被告第一医院已将本案所涉工程的工程款已向被告巨力公司全部支付完毕，该工程现已于2019年11月19日交付使用。
上述事实有当事人陈述、已生效的判决书、工程结算单、转账凭证等证据在卷佐证。
一审法院认为，被告***将其实际施工工程项目中的防水工程分包给原告***实施，双方之间即形成建设工程施工合同关系，原告***按照约定完成工作任务，被告***则应当依约支付工程款，现双方已对工程进行了结算，而被告***仍拖欠部分工程不予支付，其行为已构成违约，原告依法起诉，主张权利，其合理合法的请求，应当予以支持。关于各被告在本案中的责任问题。信阳市儿童医院病房楼建设项目实际系被告***借用被告巨力公司资质进行施工，被告陈庭德系被告***聘用的工作人员，其代表被告***对原告***施工工程结算单的签字确认，系履行职务行为，那么，被告***则应对原告***承担付款义务，而被告陈庭德是履行职务行为，其不应当承担付款义务。被告巨力公司将资质借用给不具备相应工程施工资质的个人***，违反了法律的禁止性规定，应当承担连带清偿责任，其承担给付责任后，可另行主张权利。被告第一医院作为建设方，应当在未付工程款范围内承担连带责任，但是，被告第一医院已经全部支付工程款，因此，其不应再承担责任。关于利息问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，应从涉案工程实际交付之日2019年11月19日计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本息全部清偿之日止。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告***于本判决生效后十五日内支付原告***剩余工程款82104元，并自2019年12月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至还清之日止；二、被告河南巨力建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、原告***的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决书所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1064元（已减半），由被告***、河南巨力建筑工程有限公司负担。
二审中，上诉人巨力公司提交三份新证据。证据一收款明细、付款明细各一份，拟证明：巨力公司收到第一医院工程款后全部支付给***的事实；证据二承诺书一份，拟证明：***承建工程时承诺及时支付分包工程款，如产生法律经济纠纷，由***个人承担的事实；证据三羊山派出所接处警登记表一份，拟证明：***私刻巨力公司的项目专用章，对外签订合同的事实。
被上诉人***质证称：我不认可上诉人的证据和证明目的。医院把项目钱汇给巨力公司，我的工程款还有一部分是巨力公司支付的。
被上诉人第一医院、***、***、陈庭德未提交新证据。
本院认为，合同相对性是民事活动必须遵守的基本原则之一，没有法定事由，不能突破合同的相对性原则。本案***挂靠上诉人巨力公司承建工程，而后以个人名义与***签订承包合同，该合同在***与***之间发生，在缺乏法定事由的情形下，仅对二人产生约束力。承担连带清偿责任必须由法律的明确规定，现行法律及司法解释对挂靠企业对实际施工人的工程款是否承担责任并未作出规定，故一审法院判决巨力公司承担连带清偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。上诉人巨力公司该项上诉请求成立，本院予以支持。对于上诉人巨力公司上诉称“一审未合法送达起诉书、开庭传票，导致其未参与诉讼程序违法”的上诉理由。经查，一审给上诉人巨力公司送达起诉书、开庭传票的地址与送达民事判决书的地址、联系人、电话均相同，且上诉人巨力公司签收起诉书、开庭传票与签收民事判决书均为同一人，上诉人巨力公司既然能收到民事判决书并提出上诉，显然其辩称未收到一审送达的民事起诉状、开庭传票的理由不成立。上诉人巨力公司该上诉理由不成立，本院不予采纳。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初7922号民事判决中第一项判决。即：被告***于本判决生效后十五日内支付原告***剩余工程款82104元，并自2019年12月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至还清之日止；
二、撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初7922号民事判决中第二项、第三项判决。即：被告河南巨力建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；原告***的其他诉讼请求不予支持；
三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。
如未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取1064元，由***负担；二审案件受理费2128元，由被上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴孔玉
审 判 员 汪 涛
审 判 员 吴 斌
二〇二二年二月十日
法官助理 黄 涛
书 记 员 李 青