山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2020)鲁17民终3768号
上诉人（原审被告）：河南华韬建筑安装有限公司，住所地河南省安阳市高新区海河大道创业中心生化园区**楼**。统一社会信用代码：91410500796796007C。
法定代表人：郗韬，系公司董事长。
委托诉讼代理人：张国朋，河南国银（安阳）律师事务所律师。（特别授权）
委托诉讼代理人：刘冠军，河南国银（安阳）律师事务所律师。（特别授权）
被上诉人（原审原告）：***，男，1968年4月23日出生，汉族，居民，住菏泽市牡丹区。
委托诉讼代理人：龚利，菏泽牡丹北斗法律服务所法律工作者。（特别授权）
原审被告：杨国民，男，1987年6月12日出生，汉族，居民，住菏泽市牡丹区。
上诉人河南华韬建筑安装有限公司因与被上诉人***及原审被告杨国民劳务合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2020）鲁1702民初2628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月30日对本案进行了公开审理。上诉人河南华韬建筑安装有限公司的委托诉讼代理人张国朋、刘冠军，被上诉人***的委托诉讼代理人龚利，原审被告杨国民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人河南华韬建筑安装有限公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销（2020）鲁1702民初2628号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人已经向被上诉人支付的工程款应当为22万元，而非一审法院认定的20万元。施工合同签订后，原审被告杨国民用其中国建设银行卡（卡号为6236********）分4次向被上诉人支付工程款22万元整。2019年6月5日转账8万元、2019年6月14日转账8万元，2019年6月27日转账2万元，2019年7月5日转账4万元，共计22万元。一审时被上诉人及原审被告向法庭出示了相关证据，一审法院未查明工程款支付情况，做出了错误的事实认定。2、一审法院认定涉案工程达到竣工验收条件没有事实依据，属事实认定错误，工程款不应支付至90%。达到竣工验收条件应当完成建筑工程设计和合同约定的各项内容，达到合同约定的质量标准。在原审被告与上诉人签订的中达宜居荷苑11＃楼工程施工合同第六条中约定了工程质量标准，其中明确约定墙面保证不裂不空，而被上诉人施工后涉案工程墙面出现了大面积空鼓、负二层粉刷甩浆污染地面现象，上诉人多次要求被上诉人进行维修，被上诉人2019年10月9日至2019年12月8日进行了为期2个月的维修，2020年疫情过后，上诉人派员至工地时发现空鼓又大量出现，致使上诉人一直无法交工，被上诉人拒绝维修，为了早日交工上诉人只能另请其它工人进行维修。涉案工程反复出现空鼓现象，显然没有达到竣工验收条件，即支付至90%工程款的条件未成就。故，该款项不应当支付。3、涉案工程维修及原材料费用应当折抵工程款。一审庭审时，上诉人提出反诉，一审法院未予准许，无奈上诉人只能变更为折抵工程款的抗辩。截至目前为止，上诉人为了维修空鼓等质量问题花费人工费用89320元，维修使用砂浆89立方，上述费用应当由被上诉人承担，上诉人主张进行折抵。折抵后多余部分上诉人保留诉权。综上所述，上诉人认为一审判决事实认定错误，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定向贵院提起上诉，请求判如所请。
被上诉人***辩称：一审法院依据上诉人在一审中提交的证据及被上诉人的证据，认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。涉案工程现已实际竣工并交付使用，上诉人支付剩余百分之十的劳务工程款条件成就。
原审被告杨国民述称：对涉案工程现已实际验收并已交付使用无异议。
原审原告***向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令二被告支付原告工程款13.5万元及利息（利息以欠款为基数，自起诉之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；2.涉案费用由二被告承担。事实与理由：2019年5月4日，原告与被告杨国民签订一份中达宜居荷苑11#楼工程施工合同一份，被告杨国民将中达宜居荷苑11#楼的内墙抹灰工程以劳务承包的方式承包给原告，原告按照合同约定履行了合同义务，被告至今欠原告工程款13.5万元未支付。中达宜居荷苑11#楼工程为被告河南华韬建筑安装有限公司总承包，因此被告河南华韬建筑安装有限公司应依法对原告承担工程款的偿付责任。
一审法院认定事实：1.2017年8月26日河南华韬建筑安装有限公司承包了菏泽市中达宜居置业有限公司发包的中达宜居荷苑11号楼的建设工程，双方签订了建筑工程施工承包协议书，杨国民作为该项目负责人签名。2019年5月24日中达宜居荷苑11号楼项目部（甲方）与***内墙抹灰专业施工队（乙方）签订中达宜居荷苑11号楼工程施工合同，杨国民在甲方处签名，***在乙方处签名。合同约定***内墙抹灰专业施工队劳务承包中达宜居荷苑11号楼内墙抹灰工、阳台、飘窗、屋面女儿墙内侧等，甲方只提供提升机（操作司机费用乙方负担）、拉泥用的斗车，其他所有工具乙方自理等。在第二条工程量计算及承包价款中约定，一次性包死价每平米13元，此价格包括107胶材料费，墙面结合剂甩浆的人工费，粉刷前后及甩浆前后的墙体浇水养护，钢网的铺钉（甲方只提供钢网，所用铺材乙方负责），面层铺设玻璃纤维网的人工，1%保险费用结算时扣除。第三条工程款支付与结算方式约定，按照施工进度工程全部完成六层后付完工程量的80%，以后每六层全部完成付所完工程量的80%，全部完工后付所完成工程的80%，料口封堵后付所完工程的80%，达到竣工验收条件后付到90%等。后面的“工程竣工后经过验收付到95%”划去，其中的95%改为100%，后面的“余款作为保证金二年后付清”划去，庭审中被告认可达到竣工验收条件付到90%，竣工验收完毕付到100%。合同第六条工程质量中约定，墙面保证不裂不空等。2.2019年9月11日、10月13日因涉案工程内墙粉刷存在大面积空鼓现象，发包方分别发出整改通知单和维修通知，要求在2019年10月20日前维修完毕，否则项目部将安排工人进行维修，费用双倍在拨付工程款时扣除。被告提供的短信记录，显示被告自2019年8月2日、10月7日、10月13日，多次向原告要求派人维修等。3.庭审中被告认可原告施工的内墙总面积是26236平方米。
一审法院认为，1.***作为签订合同的***施工队的代表人，其与中达宜居荷苑11号楼项目部签订的中达宜居荷苑11号楼工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，双方都应按照合同约定履行。杨国民是河南华韬建筑安装有限公司负责涉案工程的项目负责人，并非承包人或分包人，其签名行为是职务行为，因此杨国民在本案中不承担责任。2.关于原告完成内墙工程的具体工程量及剩余工程款，被告庭审中认可原告完成内墙总面积是26236平方米，一审法院予以认定。按照合同约定的单价13元每平米，计算工程价款为34.1068万元，原告认可已收到20万元，被告虽称已付22万元，但未提交证据，一审法院认定原告收到20万元。因此原告剩余的工程款为14.1068万元。原告主张的外墙施工工程，外加被告承诺的维修人工费增加1.35万元，原告未提交相关证据，被告亦不予认可，一审法院不予认定。3.关于原告内墙施工的工程质量问题及维修费用问题，通过一审法院庭审查明的案件事实，可知内墙的施工存在空鼓的质量问题，原告也进行了部分维修。被告称因原告不及时维修，另找人维修花费人工7.469万元，延期交工的违约金35.21万元等，但被告提供的证据，尚不足以证明其主张，一审法院不予认定。4.关于剩余工程款的支付，双方订立的合同中第三条工程款支付与结算方式约定，庭审中被告也认可了达到竣工验收条件付到90%，竣工验收完毕付到100%。因原告未提交该工程已经竣工验收的相关证据，结合案件实际，一审法院认定本案达到了竣工验收条件，因此工程款应付到90%即30.69612万元。扣除被告已付的20万元，被告还应支付原告工程款10.69612万元。剩余款项及相关维修费用，可待完善证据后再行主张。原告主张的利息应自原告起诉的2020年5月25日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。
依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、被告河南华韬建筑安装有限公司于判决书生效后十日内，支付原告***工程款10.69612万元及利息（以10.69612万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回原告***过高部分诉讼请求及要求被告杨国民承担责任的诉讼请求。案件受理费3000元，减半收取1500元，由被告河南华韬建筑安装有限公司负担1200元，***负担300元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人提交：1、被上诉人收款凭证一份、原审被告向被上诉人转账记录一份，证实被上诉人收涉案工程款22万元整，一审法院认定收款20万元事实认定错误。2、现场光盘两张，一张光盘内是现场施工视频及图片，另一张光盘内是３份证人视频作证的证言。因维修产生的人工费用相应票据及转账记录一宗，因维修使用砂浆票据一宗，竣工验收证明一份，上述证据综合证明被上诉人施工后因质量问题无法通过验收，未达到验收条件，一审法院判决支付百分之九十工程款无事实依据，上诉人因维修支付工人工资89320元，使用砂浆89立方米，最终验收系上诉人花费大量人工费及材料进行维修后的劳动成果，与被上诉人无关，其无权要求剩余工程款，因维修造成的损失也应当折抵工程款。
上诉人提交的证据，经被上诉人***质证认为：证据１上诉人收款凭证及转账记录真实性无异议，但该证据在原一审中上诉人未在举证期限内向法庭提交，所以在开庭时未质证，一审判决无法认定的责任归属于上诉人。证据２现场光盘的客观性、合法性、关联性均有异议，首先该视频中的证人不能显示所维修的空鼓墙面是被上诉人的工人施工工艺造成的，也不能显示与本案有关，根据举证规则证人不能当庭参与质证的不能作为有效证据使用，对于视频中墙面的大面积空鼓及清理的砂浆碎料能够明确显示砂浆颜色发白，直观强度明显较低，这也印证了被上诉人在一审中向法院陈述的，上诉人承建的涉案工程内墙皮抹灰所进购的砂浆存在严重质量问题，从而导致了施工后的墙面大面积空鼓，而且视频中不能显示与被上诉人施工的工程有关系，其中视频中用手就能扣掉的薄薄的不规则不平整的甩浆墙面不是被上诉人施工的抹灰墙面；而且，确认内墙抹灰施工存在质量问题的权威部门是建设单位聘请的现场监理公司工作人员，针对该争议被上诉人代理人曾经咨询现场监理工作人员，是由于砂浆原因导致的后期大面积空鼓，前期施工完毕后经现场检验所发生的空鼓，已经被上诉人全部维修完毕，后期的维修一审被告与被上诉人经过协商，曾经签订了一份由一审被告支付13500元的维修协议，但由于双方未达成合议，而未履行。对于所产生的人工费及材料费等单据被上诉人一概不予认可，因为该费用不能显示与被上诉人有关，而且该单据中均没有被上诉人的认可，单据中也未明确注明与本案诉争的维修费有关。而且这些单据相当一部分是在二审诉讼后产生的，不能证明与被上诉人所施工的工程有关，况且如果是由于被上诉人施工而造成涉案内墙抹灰工程大面积空鼓，那么现场监理人员应当出具工程整改意见书，或相应的罚款单，否则不能证明上诉人的诉请。对于建设工程竣工验收真实性无异议，涉案工程的竣工日期是在2020年7月20日，而被上诉人所施工的工程验收合格的日期应当在2019年12月份之前，否则后续的内墙涂料工程无法完工并达到竣工验收的条件。而在一审中恰恰是上诉人提出抗辩涉案工程未达到验收条件，以此来抗辩不支付被上诉人的劳务工程款。
上诉人提交的证据，经原审被告杨国民质证无异议。
上诉人申请证人陈某出庭作证。陈某证实：证人是给原审被告打工，在工地上干活的，从2019年2月29日，一直干到2020年8月29日，是后来维修内墙的人员。抹灰的时候证人发现包粉墙的人干活时板浆不行，在抹灰前往墙上甩的浆是沙子和水泥配到一块的，按正常比例来说沙子是0.5，水泥是1。包粉墙的人弄反了，沙子是1，水泥是0.5，沙子太多，导致粘合力差，墙面出现空鼓，板浆是指水泥和沙子混合，往墙壁上甩浆，作为后续抹灰和墙面的粘合剂。粉完墙之后造成墙面空鼓，把空鼓部分割开，把原先的甩浆都揭下来了。抹墙所用的砂浆是甲方（开发商）供应的，整个小区使用同一种砂浆。证人使用红外线抄平仪进行房间内的抄平工作。
对证人陈某证言，上诉人质证认为：证人参与了后期的维修工程，可以证实后期维修真实发生，产生的相关费用也是真实的。被上诉人***质证认为：对证人证言客观性、合法性、关联性均有异议。首先证人与上诉人有明确的利害关系，是上诉人的工作人员，而且证人所从事的工作房间内的抄平，实际是项目部行管人员也就是技术员或施工员（五大员之一），才能作为房间抄平工作的工作人员。而且证人所从事的抄平工作应当是被上诉人房间内的墙面是施工完成后的工序，而不是在涉案抹灰施工时的工作。也就是说证人明显不具备抹灰施工工序的常识，因为内墙抹灰此前是采用甩浆（纯水泥浆）、喷浆，现在抹灰工艺采用的是涂刷粘合剂，根本就不存在甩水泥砂浆作为抹灰的粘结剂，所以证人证言明显虚假且前后矛盾，不能作为本案有效证据使用。原审被告杨国民对证人证言质证后认为：板浆和喷浆都是内墙抹工的工艺，在施工中都有采用，被上诉人所主张的不能将水泥砂浆作为粘合剂不符合现状。对证人证言无异议。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的被上诉人收款凭证一份、原审被告向被上诉人转账记录一份，编号为16-01-2020-0047《建设工程竣工验收备案证书》一份，证实被上诉人收到涉案工程款22万元，案涉工程已于2020年11月竣工验收，经被上诉人及原审被告质证对该组证据的真实性均无异议，本院对上述证据在本案中的证据效力予以确认。上诉人提交的现场光盘两张，经被上诉人***质证不予认可，因视频中的证人未到庭作证接受质询，本院对两张光盘在本案中的证据效力不予认可。证人陈某证言，经被上诉人质证不予认可，因该证人证言为单一证言，其证言中所证明的甩浆配比不当缺乏其他证据印证，对陈某证人证言不予采信。上诉人提交的维修人工费用相应票据及转账记录一宗，因上诉人在一审中对维修费用未提起反诉，该组证据与本案无关联性，本院对该宗票据在本案中的证据效力不予确认。
本院二审审理查明：上诉人已向被上诉人***支付的工程款数额为22万元。中达宜居荷苑11#楼于2020年7月20日竣工，2020年11月11日验收，2020年11月16日取得编号为16-01-2020-0047的《建设工程竣工验收备案证书》。
本院对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人已付工程款数额为20万元还是22万元；2、被上诉人施工的内墙抹灰工程是否达到竣工验收条件；3、上诉人为维修内墙抹灰工程所支出的人工费及材料费的数额，维修费用能否直接折抵上诉人应支付的工程款。
关于焦点一，上诉人主张已向被上诉人支付工程款22万元，被上诉人在二审庭审中对该数额予以认可，双方均认可已付工程款的数额为22万元，一审判决认定上诉人已付工程款的数额为20万元与在案证据不符，应予纠正。
关于焦点二，因上诉人已取得案涉工程中达宜居荷苑11#楼的《建设工程竣工验收备案证书》，该证书显示11号楼于2020年7月20日竣工，2020年11月16日已验收备案。因被上诉人***施工的内墙抹灰工程系整体工程中的一项，现整栋楼已竣工验收，一审判决认定被上诉人***施工的内墙抹灰工程已达到“竣工验收条件”并无不当，上诉人应按照双方之间的约定，向被上诉人***支付工程总价款90%的工程款。工程价款为34.1068万元，达到竣工验收条件付到90%，因此工程款应付到90%即30.69612万元，扣除上诉人已付的22万元，上诉人还应支付被上诉人***工程款8.69612万元。
关于焦点三，上诉人主张被上诉人***施工的内墙抹灰工程不合格，其为了维修内墙抹灰工程所支出的人工费及材料费应从***工程款中予以扣除。因被上诉人***对内墙抹灰工程存在应归责于其的质量问题不予认可，双方对实际支出的维修人工费和材料费的数额不能达成一致，上诉人在一审中也未提起反诉。本院认为，上诉人支出的维修费用不能在本案的应付工程款中直接扣减，上诉人可另行主张权利。
综上所述，上诉人河南华韬建筑安装有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（2020）鲁1702民初2628号民事判决第二项即：“驳回原告***过高部分诉讼请求及要求被告杨国民承担责任的诉讼请求”；
二、变更山东省菏泽市牡丹区人民法院（2020）鲁1702民初2628号民事判决第一项为：“上诉人河南华韬建筑安装有限公司于本判决书生效后十日内支付被上诉人***工程款8.69612万元及利息（以8.69612万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）”
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3000元，减半收取1500元，由一审被告河南华韬建筑安装有限公司负担987元，一审原告***负担513元；二审案件受理费2439元，由上诉人河南华韬建筑安装有限公司负担1974元，被上诉人***负担465元。
本判决为终审判决。
审判长 李建民
审判员 张 丽
审判员 刘 潇
二〇二〇年十二月三十日
书记员 李嘉宁