陕西省延安市中级人民法院
民事判决书
(2021)陕06民终416号
上诉人（原审被告）：延安市宝塔区川口镇人民政府。住所地：陕西省延安市宝塔区。
法定代表人：刘畅，该镇镇长。
委托诉讼代理人：张海斌、胡苗苗，陕西卓超律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1968年5月6日出生。
被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1967年11月13日出生。
被上诉人（原审第三人）：延安市嘉泰建筑安装有限公司。住所地：延安市宝塔区。
法定代表人：杜强，该公司总经理。
上诉人延安市宝塔区川口镇人民政府因与被上诉人***、***、延安市嘉泰建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初4723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人延安市宝塔区川口镇人民政府向本院提出上诉请求：一、依法撤销陕西省延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初4723号民事判决，并查清本案事实后依法发回重审；二、本案一审诉讼费用、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人认为原审法院认定本案事实错误，且证据不足。原审法院认定“被上诉人承包上诉人工程并挂靠延安市嘉泰建筑安装有限公司资质从事具体活动”，该事实认定仅是被上诉人单方陈述，且没有任何证据予以证实。但事实上，上诉人将工程发包给延安市嘉泰建筑安装有限公司，而并非发包给被上诉人***和***，上诉人与延安市嘉泰建筑安装有限公司于2013年11月9日签订《工程承包合同》，该工程由延安市嘉泰建筑安装有限公司具体实施，且上诉人每次付工程款均支付给延安市嘉泰建筑安装有限公司，包括政府审计也是认可延安市嘉泰建筑安装有限公司为承包主体，所以上诉人与被上诉人***和***不存在工程承包合同关系，原审法院认定事实错误，且严重缺乏证据支持。依据双方承包合同及审计报告，并依照合同相对性原则，上诉人只能将款项支付给延安市嘉泰建筑安装有限公司，并且该公司应向上诉人出具国家税务发票。若按原审判决履行，上诉人既得不到国家税务发票，又难以向上级政府申请工程资金，且让被上诉人将该工程款所要纳税的税款进行逃避。故该判决严重损害了国家税收利益，应当依法撤销。二、上诉人认为原审法院适用法律严重错误。原审法院依据最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条规定将延安市嘉泰建筑安装有限公司作为被挂靠单位追加为第三人，这是严重适用法律错误。该条款适用的对象或法律事实是承包人将工程转包或分包给第三人具体实施，实际施工的第三人有权向发包人主张权利，且承包人作为第三人参加诉讼。但本案原审明确认定被上诉人与延安市嘉泰建筑安装有限公司之间是资质挂靠关系，所以该条款与挂靠资质法律事实行为无任何关联性，因此本案并不适用于该条规定，原审法院所认定的事实与适用法律明显不相符，故明显错误。三、上诉人认为原审法院审理本案程序违法。原审法院既然认定被上诉人与延安市嘉泰建筑安装有限公司之间是挂靠关系，那么，依据《最高人民法院关于适用的解释（法释[2015]5号）》第五十四条 以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。因而挂靠人与被挂靠人在诉讼时属于共同诉讼参与人，要么属于共同原告，要么属于共同被告，不能将挂靠人或被挂靠人作为独立第三人参加诉讼。但是原审法院却将延安市嘉泰建筑安装有限公司作为第三人参加诉讼，显然是诉讼地位错误，属于明显程序违法。四、上诉人认为本案诉讼已超过时效，应当驳回。双方2013年11月9日签订《工程承包合同》，当年第三人延安市嘉泰建筑安装有限公司就施工完毕，但是直至2020年才诉讼，早已超过法定三年诉讼时效，应当依法驳回本案诉讼。综上所述，上诉人认为原审法院认定事实错误，且证据不足，适用法律错误，并程序违法，故上诉人恳请二审法院依法撤销陕西省延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初4723号民事判决，并查清本案事实后发回重审。五、上诉人认为审计工程总价为209万元，原审法院支持下欠被上诉人工程款783949.21元，但实际我们已经付了162万，现在只下欠被上诉人473949.21元。
被上诉人***辩称，上诉人的上诉请求及事实理由不能成立，一审法院判决公平公正，望驳回上诉，维持原判。
被上诉人***辩称，上诉人的上诉请求及事实理由不能成立，一审法院判决公平公正，望驳回上诉，维持原判。
被上诉人延安市嘉泰建筑安装有限公司未提出答辩。
***、***向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令被告支付原告工程款963949.21元；二、依法判令被告支付原告工程款占用利息按每月1分从2018年4月2日至起诉之日的利息134952.86元；三、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年11月9日，原告挂靠第三人延安市嘉泰建筑安装有限公司与被告延安市宝塔区川口镇人民政府签订了两份《河道建筑垃圾及淤泥清运工程合同》及《河道建筑垃圾及淤泥清运绿化工程合同》，合同约定：被告按照工程进度付款至工程总量的70%，待审计后，一次性支付余款。合同签订后，原告组织工人进场开始垃圾、淤泥清运及绿化工程，该工程于2013年12月底按期竣工，工程经被告验收合格。三份《工程合同》经延安市宝塔区审计局审计工程总价为2093949.21元。审计报告出具后，被告陆续支付原告部分工程款，下欠783949.21元至今未付，故成诉。
一审法院认为:原告承接涉案工程，属于典型的挂靠施工行为，各方当事人对此亦不予否认。被挂靠人延安市嘉泰建筑安装有限公司违反法律强制性规定，出借资质给原告个人承接工程，应对原告所承接工程的质量负连带责任。原告作为挂靠人向发包人即被告延安市宝塔区川口镇人民政府主张工程款，是由于延安市宝塔区川口镇人民政府接受挂靠人工作成果，从而产生的向其对应给付的义务。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告欠付原告工程款数额为783949.21元，理应按照上述规定予以支付。关于利息请求，因原告主动放弃，本院依法予以准许。综上，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告延安市宝塔区川口镇人民政府于本判决生效之日起三日内一次性支付原告***、***工程款783949.21元；二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14690元，原告已预交，实际由原告自行承担4690元，被告延安市宝塔区川口镇人民政府承担10000元。
二审中，上诉人提交二组新证据。第一组证据：报账审批单7张、增值税发票8张、“五笔会签”报账审批单1张、建筑业统一发票1张、记账凭证7张、收款收据1张、宝塔区会计集中结算付款委托单1张、借款便筏1张、进账单1张。证明目的：上诉人自将工程发包给被上诉人延安市嘉泰建筑安装有限公司，便一直是向其付款，并且已经支付162万元，从未向被上诉人***、***支付过任何工程款。上诉人与被上诉人之间并不存在工程承包合同关系。第二组证据：延安市宝塔区审计局审延区报（2018）23号审计报告。证明目的：依据审计报告可知审定工程造价为2093949.21元，施工单位为延安市嘉泰建筑安装有限公司，而该审计报告内容与第一组的诸多付款凭证相辅证明上诉人是与被上诉人延安市嘉泰建筑安装有限公司签订的合同，与被上诉人***、***之间毫无关系，同时依据审定价格以及上诉人第一组已付款项合计，上诉人下欠延安市嘉泰建筑安装有限公司工程款应为473949.21元。被上诉人***的质证意见为：上诉人提交的两组证据的材料是真实的，对真实性无异议，实际下欠的工程款是783949.21元，783949.21元与473949.21元的差价31万是另外一个工程的费用，另外一个工程是当时的镇长给我的工程。被上诉人***、延安市嘉泰建筑安装有限公司未发表质证意见。经合议庭评议认为，上诉人所提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。
经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。
上述事实有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证和二审审查，具有证明效力。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人所提供的证据不足以证明其主张，且在一审中上诉人已经自认所欠工程款数额为783949元，一审判决正确。一审法院为查明事实追加被挂靠人延安市嘉泰建筑安装有限公司为第三人并无不当。上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11640元，由上诉人延安市宝塔区川口镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晓 元
审 判 员 贺 洁
审 判 员 贾 玉 玉
二〇二一年五月十一日
法官助理 但 勇
书 记 员 周 俞 呈
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