陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2022)陕06民终716号
上诉人（原审被告）：陕西坤邦置业有限公司。
法定代表人：党筱梅，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：薛建民、黑鹏伟，北京市炜衡（延安）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，1967年10月28日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：***，男，1966年1月24日出生，汉族。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：张海燕、祝堂林，陕西嘉岭律师事务所律师。
原审第三人：延安市嘉泰建筑安装有限公司。
法定代表人：杜强，该公司总经理。
上诉人陕西坤邦置业有限公司因与被上诉人***、***、原审第三人延安市嘉泰建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省黄陵县人民法院(2021)陕0632民初666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陕西坤邦置业有限公司上诉请求：1.依法撤销陕西省黄陵县人民法院(2021)陕0632民初666号民事判决书，并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误，法律适用错误，上诉人已经按照合同约定足额支付了工程款，但被上诉人在收到工程款后从未向上诉人提供税务发票，其行为严重违反了合同约定及税收管理制度。一审法院关于被上诉人通过挂靠第三人的方式取得案涉工程的事实认定错误。2016年3月上诉人与第三人签订《新洲•水岸华府项目一期工程》，合同签订后，被上诉人私自与施工方负责人姬某某恶意串通，通过非法转包的方式向姬某某支付了200多万元的转包费。自此被上诉人一直隐瞒上诉人进行施工，直至被上诉人将主体工程修到第十层需要支付工程进度款时，上诉人才知道此情况。因此，上诉人与第三人签订的《新洲•水岸华府项目一期工程》应属有效协议。被上诉人已经按照合同约定足额支付了工程款，案涉工程结算价格为53841180元，上诉人通过银行转账、代付材料款、修缮瑕疵工程等方式共向被上诉人支付了47414923元。根据《施工合同价款结算及支付协议书》及《水岸华府4#、5#、17#后期付款补充协议》约定，上诉人有权为了防止国家税收流失暂扣应缴税款。我国在2016年5月l日起全面实施营业税改征增值税后税率有所增加，具体税率多少双方均不知情，存在不确定因素，故约定管理费及税金暂时按照工程款的7%扣留。在此期间，上诉人多次要求被上诉人提供工程资料，配合第三人进行纳税申报、提供成本票据，但被上诉人一直推脱，至今未能就案涉工程进行纳税申报，导致工程款的7%根本不足以支付税款，故上诉人按照工程款的11.5%扣除税款和管理费，其中管理费为工程款的0.8%。案涉工程上诉人已支付了47414923元工程款，暂扣税款及管理费6191736元、扣留质保金538412元后已经存在超付工程款的情形。若最终核算的税款、管理费及超付工程款不足以抵扣上诉人暂扣金额的，则被上诉人需向上诉人支付差额部分。被上诉人在收到工程款后至今未配合第三人进行纳税申报，未向上诉人提供任何税务发票，严重违反了合同约定及税收管理制度。《施工合同价款结算及支付协议书》第三条第四款约定，由被上诉人向上诉人提供结算价款的税务发票，上诉人支付至工程总价款的95%。根据双方约定，上诉人已经存在超付工程款的情形，在被上诉人未能履行合同义务及法定纳税义务的情况下，上诉人有权为了防止国家税收流失，暂按工程款的11.5%扣除税款和管理费。纳税是每个公民及企业的法定义务，一审法院片面的要求上诉人按照7%暂扣税款及管理费，向被上诉人支付剩余工程款，却未考虑到被上诉人逃税的相关事实，被上诉人至今未提供项目资料，未进行纳税申报，根据权利与义务相统一的原则，在被上诉人未能提供税务发票的情况下，上诉人有权足额暂扣税款和管理费。二、在一审审理过程中，上诉人主张的向拓宝飞（被上诉人***之子）支付110000元，电梯加固费3000元，门禁系统分摊费20000元，图纸文印费2252元，换平顶灯225元，4、5、17号楼前台阶修缮7209元，代付防火门129456元，均附有支付凭证或发票。在工程质保期内，上诉人多次通过电话、微信的方式要求被上诉人对瑕疵工程进行维修，但被上诉人置之不理，为了维护广大住户的权益，上诉人只好自行组织工人维修。一审法院未能查清事实，未将上述费用予以认定，属于严重的事实认定错误，请二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人***辩称，上诉人并未严格按照合同约定支付工程款，案涉工程已经由被上诉人实际施工完毕并全部竣工验收，双方当事人也对工程价款进行了书面结算。双方于2019年4月18日作出《基本建设工程结算审查定案表》；于2019年5月15日作出《施工合同价款结算及支付协议书》；又于2019年11月5日作出《水岸华府4#5#17#后期付款补充协议书》。三份文件能证明本案的总工程款数额53841180元，上诉人扣除水费和管理费7%共计3768882.6元，扣除质保金1%共计538411.8元，结合上诉人已付工程款47142781元，另外扣除上诉人所陈述的后期补修花费58303元，原审认定本次上诉人向被上诉人支付工程款2391104.6元及利息认定事实清楚。双方当事人前后成立的《施工合同价款结算及支付协议书》和《水岸华府4#5#17#后期付款补充协议书》应当以后签订的《水岸华府4#5#17#后期付款补充协议书》的约定明确双方之间的权利义务。被上诉人系实际施工人，名义施工单位为上诉人，纳税申报和缴纳税款均需要上诉人以其公司名义进行，而上诉人也确实扣除了被上诉人的税款，所以其陈述的被上诉人未配合第三人进行纳税申报不成立，自始至终上诉人未提供任何证据证明其缴纳的税款超过总工程款的7%。另外，根据2016年36号文件《营业税改征增值税有关事项的规定》，本案建筑工程服务项目按照简易计税方法计税，所以税款的预征率为3%，以实际取得的全部价款扣除所支付的分包款后的余额为销售额计算，上诉人已经扣除被上诉人7%的税款。针对上诉人一审当中主张的向拓宝飞支付110000元（时间为2018年9月21日、10月11日），电梯加固费3000元（2019年8月23日），所有的转账均在《水岸华府4#5#17#后期付款补充协议书》出具之前，属于已决事项，不应另行计算；上诉人主张的门禁系统分摊费20000元、图纸文印费2252元、换平顶灯225元，4、5、17号楼前台修缮费7092元，代付防火门129456元等本就属于上诉人擅自决定事项，也未支付给被上诉人，更未征得被上诉人的同意，所以上诉人如果有证据证实该费用应当由被上诉人承担，其完全可以另案主张，请二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
被上诉人***辩称，与***的答辩意见一致。
原审第三人延安市嘉泰建筑安装有限公司述称，本案是上诉人与被上诉人之间的事情，具体情况其不清楚。
被上诉人***、***向一审法院起诉请求：1.依法判决被告向原告支付工程款2987820元以及实际支付之日的利息（自2019年11月5日起按照月利率1.5%计算）；2.依法判决被告向原告支付违约金298782元；3.被告承担本案的诉讼费。
一审法院认定的事实：2016年3月，原告***、***作为实际施工人借用第三人延安市嘉泰建筑安装有限公司名义与被告陕西坤邦置业有限公司签订“新洲水岸华府项目”一期工程合同书。2019年4月18日，涉案工程实际施工人***、***与建设单位陕西坤邦置业有限公司就黄陵县梨园新区XX村XX户区改造项目4、5、17#楼结算，工程总价款为53841180元。2019年5月15日，原、被告及第三人签订施工合同价款结算及支付协议书，但上述协议中乙方即本案第三人延安市嘉泰建筑安装有限公司并未在该协议书上签字。涉案位于黄陵县梨园新区XX村XX户区改造项目4#、5#住宅楼于2019年1月14日竣工验收。2019年11月5日，原、被告签订水岸华府4#5#17#后期付款补充协议书，约定双方认可2019年11月4日前已支付工程款40081873元，并对后续付款期限及付款方式、违约责任等进行约定。现被告陕西坤邦置业有限公司已向原告***、***支付工程款47142781元。现原告***、***诉至本院，请求：1、依法判决被告向原告支付工程款2987820元以及实际支付之日的利息（自2019年11月5日起按照月利率1.5%计算）；2、依法判决被告向原告支付违约金298782元；3、被告承担本案的诉讼费。庭审中，经原告***、***申请，追加延安市嘉泰建筑安装有限公司为本案第三人。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的，其订立的建设工程施工合同无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告***、拓宏祥作为涉案工程的实际施工人请求被告陕西坤邦置业有限公司在涉案工程竣工验收后依照合同约定支付工程款，于法有据，应予支持；原告与被告坤邦置业公司于2019年11月5日所签订的“水岸华府4#5#17#后期付款补充协议书”真实有效，双方应按照协议书约定履行支付义务并承担相应的逾期未付款利息。被告坤邦置业公司未按期支付工程款的，应自2020年3月31日起即双方协议约定的最后一期付款时间次日起承担未付工程款的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；涉案工程所涉及税款、管理费应依照原告与被告坤邦置业公司于2019年11月5日所签订的“水岸华府4#5#17#后期付款补充协议书”约定，按总工程造价7%即3768882.6元予以扣减；涉案工程所涉及质保金，因部分工程项目质保期尚未届满，故质保金应待全部工程质保期届满后由原告另行主张其权利。被告坤邦置业公司庭审中按照涉案工程价款的1%主张质保金，系其对自己所享有民事权利的自愿处分，确认涉案工程质保金为工程总价款的1%即538411.8元，应待涉案全部工程质保期届满后，由原告另行权利救济；原告***、***诉请的违约金，因其双方所签订包含违约金条款之建设工程施工合同无效，故其诉请于法无据，不予支持；被告坤邦置业公司因原告未能及时配合承包方进行纳税申报，现工程款的7％根本不足以支付税款，故其公司按照工程款的11.5％扣除税款和管理费之辩解意见，因其未提供证据证明税金系因原告之过错导致变化上调，且双方合同约定税金由被告坤邦置业公司从原告应得工程款中予以扣留，其主张税金交纳应由原告自行完成的主张，无事实依据，对其辩解意见不予采信；该争议发生于《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷，应适用当时的法律、司法解释的规定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条之规定，判决如下：一、被告陕西坤邦置业有限公司于本判决生效后三十日内支付原告***、***工程款2391104.6元及该款自2020年3月31日起至款项付清之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。如未按上述约定的期限履行金钱给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33092元，由原告***、***负担7163元，由被告陕西坤邦置业有限公司负担25929元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。
上述事实，有书证、当事人陈述等证据在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证，二审审查，具有证明效力。
本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，被上诉人***、***向一审法院提交的《基本建设工程结算审查定案表》《施工合同价款结算及支付协议书》《水岸华府4#5#17#后期付款补充协议书》能够证明案涉工程结算状况及工程款项支付情况。上诉人陕西坤邦置业有限公司上诉认为应当按照工程款的11.5%扣除税款及管理费，被上诉人未提供税务发票违反合同约定及税收管理规定。经审查，上诉人陕西坤邦置业有限公司与被上诉人***、***在《水岸华府4#5#17#后期付款补充协议书》中明确约定：“税款，管理费甲方（陕西坤邦置业有限公司）暂按总工程造价7%扣留。”一审法院根据付款补充协议约定、当事人履行实际，结合案件事实以及相关证据，在扣减工程总造价7%的税款及管理费后，判决由上诉人向被上诉人支付相应工程款符合当事人约定。故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人陕西坤邦置业有限公司虽然主张其向拓宝飞支付的110000元以及其支付的电梯加固费3000元、门禁系统分摊费20000元、图纸文印费2252元、换平顶灯225元、4、5、17号楼前台阶修缮7209元、代付防火门费用129456元均应认定为支付案涉工程款项，但其提供的证据不足以证明该主张，故应承担举证不能的法律后果。本院对上诉人的该上诉主张不予支持。
综上所述，上诉人陕西坤邦置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27220元，由上诉人陕西坤邦置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程晓元
审 判 员 贺 洁
审 判 员 贾玉玉
二〇二二年五月二十日
法官助理 姜 峰
书 记 员 惠晓霞
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