浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙03民终4686号
上诉人（原审原告）：***，男，1966年1月8日出生，汉族，住安徽省池州市青阳县。
委托诉讼代理人：徐佩素，浙江联英（乐清）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：福建广仁建设工程有限公司，住所地：福建省福州市台江区鳌峰路184-186号桂园怡景二期3号楼2层112单元，统一社会信用代码：91350124060363030M。
法定代表人：卓金清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曾炜，福建名仕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡志超，福建名仕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中交二航局第二工程有限公司，住所地：重庆市渝中区长江支路27号，机构代码：91500000778492034J。
法定代表人：杨绍斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：熊茜，女，1984年6月14日出生，汉族，该公司工作人员。
上诉人***、福建广仁建设工程有限公司和被上诉人中交二航局第二工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2018）浙0382民初1039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月23日立案后依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本案事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。福建广仁建设工程有限公司未在人民法院通知的法定期限内预交上诉案件受理费，不履行诉讼义务，依照法律规定，按其自动撤回上诉处理，不再另行制作裁定书。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销一审判决，改判福建广仁建设工程有限公司支付工程款1283509.91元并赔偿利息损失（自2018年1月22日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行完毕之日止），中交二航局第二工程有限公司承担连带偿还责任。事实和理由：一、上诉人要求福建广仁建设工程有限公司支付机械台班、人工费用、施工机械费、合同外施工安全措施费、伙食费、安全生产费、价差补偿等670647.8元具有事实依据。首先，广仁公司对于双方在进行合同内结算时出具了一份关于合同外结算的承诺书这一事实无异议。该承诺书载明合同外发生的费用按照与项目部商定的费用扣除5%税款后全部支付给上诉人，同时还注明合同外项目清单。可见，合同外费用并非无中生有，需要支付费用的项目经由双方确认过，虽然金额待定，但这些费用是真实发生的。其次，相关费用均由事实依据。关于广仁公司使用的机械台班和人工数量，由广仁公司盖章确认，上诉人按照市场单价计算金额合情合理；关于施工机械费和合同外施工安全措施费，是基于上诉人实施了合同外的施工而产生的必然费用，根据施工工程款按比例计算正确；伙食费是广仁公司三名员工在上诉人处搭伙产生。关于安全生产费119700元，上诉人提供的发票、工料机结算单、录音资料等均可以证明安全生产费由上诉人支出。虽然中期计量报表中含有安全生产费，但上诉人与广仁公司结算合同内价款时并未包括此项目，故上诉人要求支付该款项有理有据。关于价差补偿340189元，从会议纪要中可以看出，中交二航局第二工程有限公司对价差补偿外的其余临时用工等不再计量，可见这种补偿也包含了临时用工等工程量，故该补偿款应当支付给上诉人。也正因如此，上诉人在起诉时没有将机械台班、人工等费用列入请求范围，而仅要求支付补偿款。上诉人有证据证明合同外临时用工、机械台班等费用存在，却因为中交二航局第二工程有限公司支付价差补偿款后不再另行支付而无法得到支持，如果不将该补偿款支付给上诉人，那么对上诉人极不公平。二、中交二航局第二工程有限公司应当承担连带偿还责任。中交二航局第二工程有限公司是转包人，其同时还在约谈纪要中承诺若广仁公司未按约定付款，将追究广仁公司责任，因此其对广仁公司付款行为具有监督义务，故其应当承担连带责任。
福建广仁建设工程有限公司辩称，上诉人请求支付机械台班、使用人工、安全生产费、价差补偿等670647.8元，没有合同和事实根据，不应予以支持。1.双方承诺书中虽注明合同外见清单附表，但这些项目均只是标注了金额待定。上诉人没有相应证据证明这些项目是真实发生的或者因这些项目而产生了相应费用。承诺书明确载明“***施工队与本公司合同外发生工程费按照与项目部商定的费用福建广仁建设工程有限公司扣除5%税款后剩余均保证全部支付给***施工队”，可见支付合同外的工程款是以两被上诉人结算的工程价款为准。2.上诉人请求支持安全生产费119700元不能成立。根据分包工程中期计量报表，安全生产费119700元属于合同内工程款之一。上诉人再次主张明显属于重复主张，有违诚实信用原则，二审法院不应予以支持。3.上诉人请求支持差价补偿340189元不能成立。因上诉人施工不符合要求，导致施工合同解除。如果施工合同没有解除，被上诉人可与中交二航局采用分解模式计价，可得工程款为8165597元，两者结算方式的相差额为1133964元。中交二航局最后以两种不同模式结算差额的30%即340189元补偿给答辩人。因上诉人的原因，已经造成答辩人工程差价损失793775元，应当在工程款中予以冲抵。如果法院未能抵扣，答辩人保留另行起诉的权利。答辩人与上诉人不存在结算模式的变更，且双方也没有书面约定该补偿属于上诉人所有，故上诉人主张该款项没有依据。4.一审判决合同外工程款扣款5%错误，应当还要扣除5%合同内工程款的质保全。双方不仅在承诺书中约定扣除5%税款，还约定了合同外工程款中预留5%合同内工程款的质保金。根据一审判决，合同内工程款为3605450.13元，合同外工程款为624175元。答辩人应付给上诉人的合同内工程款3425177.6元（3605450.13*95%），合同外工程款592966.25元（624175*95%），扣减答辩人已支付款项3583254.27元及垫付的2300元，故尚应付工程款为432589.58元。根据双方《承诺书》约定的结算方式，二审法院应依法予以纠正。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的诉请没有事实和法律依据，应当予以驳回。
中交二航局第二工程有限公司辩称，其是总包人，上诉人要求其承担连带责任没有法律依据，且其已经支付完所有工程款。
***一审起诉请求：1.判令被告广仁公司支付原告***合同外工程款1247192.22元并赔偿利息损失（自2018年1月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；2.判令被告二航第二公司对被告广仁公司所欠工程款承担连带偿还责任。诉讼过程中，原告***变更第1项诉讼请求为：判令被告广仁公司支付原告***合同外工程款1283509.91元并赔偿利息损失（自2018年1月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的履行之日止）。
一审法院认定，2016年6月13日，被告二航第二公司作为甲方，被告广仁公司作为乙方，双方签订了《浙江省乐清湾大桥及接线工程第07标段南塘枢纽主线侧桥梁下部、上部现浇结构施工劳务合同》（合同编号：02-乐清LWFB-20160613-04），其内容包括：第一条工程名称、地点、范围及内容，1、工程名称：浙江省乐清湾大桥及接线工程第07标段南塘枢纽主线侧桥梁下部、上部现浇结构劳务施工……4、工程内容：（1）支架基础处理，（2）基础开挖及承台施工，（3）钢筋绑扎及预应力张拉，（4）墩身及箱梁砼浇筑，（5）支座安装，（6）为完成本合同上述工作内容施工的全部工作及其辅助工作、现场清理等全部劳务工作；第二条工程数量及合同金额，1、工程量清单中的数量为暂定数量，计量结算以乙方实际施工并经甲方验收合格的工程量为准；2、乙方完成上述工作内容，其合同总价暂定为39680835元，工程量清单中的综合单价均为最终结算价……4、工程量清单中的单价为综合包干价格……第八条计量支付及结算……（二）价款支付……3、本合同约定的中间计量支付比例为85%，未支付部分为甲方扣留的保留金，其中质量保证金为5%，农民工工资支付保证金为5%，安全环保保证金为5%……第十条履约担保，1本合同约定，乙方需要向甲方提供合同总价5%的现金作为履约保证金……第十一条违约责任，乙方不得将本工程转让或再分包。
原告***与被告广仁公司约定由原告***为上述工程提供劳务分包，双方未签订书面合同。
2017年7月5日，被告二航第二公司与被告广仁公司签订福建广仁合同外补偿相关事宜会议纪要，内容包括：因被告广仁公司方面的客观因素，南塘枢纽主线侧上下部结构施工进度缓慢，无法满足进度要求，故对其合同进行终止。因MY2＃承台原方案存在缺陷，被告二航第二公司补偿被告广仁公司35000元，因分解模式清单与综合单价清单模式存在价差，被告二航第二公司补偿被告广仁公司价差的30%计340189元，除以上两项补偿和完成工作量按合同单价或合同外新增单价进行计量外，其余临时用工、临时设备台班、停窝工等不再予以计量。2017年10月20日，被告二航第二公司与被告广仁公司进行终期结算，工程款为8344376元，扣除质保金、履约保证金外，被告二航第二公司应付被告广仁公司的工程款计7522157元，其中已付被告广仁公司工程款7348358.34元，扣款173798.66元。
2016年10月28日，被告广仁公司为原告***垫付机械检测费2300元，并于2017年1月13日出具费用报销凭单。
关于合同内的工程款。2017年1月21日，原告***与被告广仁公司、中交二航局第二工程有限公司乐清湾大桥及接线工程第07标段项目部（以下简称项目部）进行协商后，三方签订了约谈会议纪要，内容包括：***班组与广仁公司就工程款结算达成初步意向，已确定部分的金额为3605450.13元，其余部分待节后再进行协商。双方确认，截止2017年1月21日，广仁公司已付***班组2039419.27元，在收到项目部在春节前支付的款项后，再向***班组支付1566030.86元，累计达到3605450.13元。当日，原告***与被告广仁公司均在承诺书上签名、盖章，该承诺书的内容包括：广仁公司与***施工队按照签订的上、下部结构施工劳务分包合同计量合同内工程款、材料费、机械费等共计3605450.13元，合同外工程费用因项目部计价未确定，所产生费用暂定于2017年春节后待与项目部商谈后确定。***施工队与广仁公司合同外发生工程费按照与项目部商定的费用，广仁公司扣除5%税款后剩余均保证全部支付给***施工队（合同外见清单附件）。广仁公司与***施工队合同外结算工程款中预留5%合同内工程款的质保金。故此，被告广仁公司应付原告***合同内工程款计3605450.13元。
关于合同外工程款金额。原告***提供了***施工队合同外工程量（金额待定）、分包工程中期计量报表、合同外机械台班、人工费用（金额待定）、报告、合同外钢板桩打拔费用（金额待定）、广仁伙食费表、补偿部分表以证明合同外的工程费用为1319096.76元，部分费用扣减5%后为1269620.77元。两被告对分包工程中期计量报表无异议，本院予认定。被告广仁公司对***施工队合同外工程量（金额待定）、合同外机械台班、人工费用（金额待定）、报告、合同外钢板桩打拔费用（金额待定）、补偿部分表无异议，予以认定。被告广仁公司对广仁伙食费表提出异议，该表系原告***自行制作，未经被告广仁公司盖章确认，故不予认定。分包工程中期计量报表中记载了两被告之间合同变更及新增费用包括：钢板桩围堰325000元、其他钢板桩打拔40920元、桩头凿出11200元、基坑开挖500元、垫层浇筑130元、支架预压块预制22979元、钢筋笼制作19290元、承台墩身钢筋加工35755.30元、箱梁钢筋加工133400.78元、MY2#承台基坑方案错误损失补偿35000元，以及综合价与分解价价差补偿340189元。
原告***提供发票、工料机结算单、录音资料以证实其支出安全生产费119700元，两被告对发票无异议，但认为工料机结算单系单方制作，对其真实性不予认可，录音资料的真实性也无法确定。一审法院认为，发票真实有效，予以认定，但项目为安全走道的发票由被告广仁公司开具给被告二航第二公司，项目为防护栏的发票是第三方公司开具给被告二航第二公司，不足以证实原告***支出安全生产费用，工料机结算单、录音资料的真实性无法确定，不予认定。况且在分包工程中期计量报表中安全生产费119700元属于合同内费用，也非合同外费用，故原告***主张，依据不足，不予采信。
关于被告广仁公司已付给***的款项。被告广仁公司主张已付款项金额为3959804.10元，并提供了部分借款单、收条、银行交易记录为凭。对于被告广仁公司提供的证据，原告***认为其中2笔款项用于发放工资的318345.70元、538613.40元的表格系被告广仁公司自行制作，未经原告***确认，故不予确认，对于收到其他款项无异议，但提出其中380000元中的200000元系支付给沈国祥的转场赔付款，并申请证人周某出庭作证。周某系从原告***处分包的班组长，其出庭作证称，2018年1月18日向工人发放工资538613.40元属实，但其中17万系被告广仁公司应支付给其的误工补偿、机械补偿等，与原告***施工的工程款无关，而其签名的《承诺书》是被告广仁公司打印好叫其签名，内容与事实不一致，并出示了由其和原告***签名的金额为368613.57元的产值单复印件、由被告广仁公司现场管理人员王某签名的补助单、点工单、承诺书复印件。被告广仁公司承认王某系该公司管理人员，却未对证人证言中关于补偿款的陈述未作出合理解释。因此，对于证人周某的证言予以认定，对于被告广仁公司提供的证据，借款单、收条等与银行交易记录能够相互印证，证人证言也能够予以佐证，故对上述被告广仁公司的证据予以认定。可以证实被告广仁公司支出3959804.10元，但部分款项并非用于支付原告***的工程款。根据2017年1月21日的约谈会议纪要、承诺书记载，已支付款项为2039419.27元，精确到小数点后二位，说明双方对于已支付款项的计算是经过仔细核对的。且被告广仁公司平时支付款项时不仅有汇款凭证，大部分还由领款人出具收条或借款单等，可见该公司财务制度比较严格。在本案中，原告***对已支付款项2039419.27元作出了合理说明，而被告广仁公司主张已付款金额出现差错，却未能就已付款金额与实际支付款项的差错部分作出合理说明，指出当时未计算部分款项的金额、日期，况且，用于计算到小数点后二位的二笔款项的支付时间在2017年1月18日，时间仅相差三天。因此，被告广仁公司关于已付款金额出现差错的辩解，不予采信。故对原告***主张在2017年1月21日前的已付款金额为2039419.27元，予以认定。综上，被告广仁公司已付给原告***的款项合计3583254.27元。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”被告广仁公司与原告***约定，被告广仁公司将乐清湾大桥及接线工程第07标段南塘枢纽主线侧桥梁下部、上部现浇结构施工劳务分包给原告***，而原告***并未举证证明其具有施工资质。因此，原、被告之间的建设工程施工合同关系应为无效。关于合同内工程款3605450.13元，原、被告已经过结算，故予以认定。合同外工程款，原告***与被告广仁公司约定合同外发生工程费按照与项目部商定的费用，广仁公司扣除5%税款后剩余均保证全部支付给***施工队，而两被告约定合同变更和新增的费用包括钢板桩围堰、其他钢板桩打拔、桩头凿出、基坑开挖、垫层浇筑、支架预压块预制、钢筋笼制作、承台墩身钢筋加工、箱梁钢筋加工、MY2#承台基坑方案错误损失补偿等费用，两被告还约定除MY2#承台重复施工补偿、价差补偿和完成工作量按合同单价或合同外新增单价进行计量外，其余临时用工、临时设备台班、停窝工等不再予以计量。原告***自愿将钢筋笼制作、承台墩身钢筋加工、箱梁钢筋加工费用计算为197190元，应予准许。因此，原告***与被告广仁公司之间的合同外工程款为624175元。原告***主张合同外费用还包括机械台班、人工费用、施工机械费、合同外施工安全措施费、伙食费、安全生产费，依据不足，不予支持。原告***主张被告广仁公司应将价差补偿340189元支付给原告，但原告***与被告广仁公司之间不存在结算模式的变更，其也未能举证证明该价差补偿系用于补偿原告***的损失，故对该主张不予支持。原告***对代缴电费8744元不再主张，应予准许。原告***对机械检测费2300元予以确认，应在上述款项中予以扣除。被告广仁公司主张在合同外工程款扣除税款31048.75元，因双方在承诺书中约定扣除5%税款，该金额未超过上述约定，故予以支持。被告广仁公司主张桩头凿出费用为8000元，但未提供其他证据予以证实，不予采信。被告广仁公司主张在应付工程款中扣减项目部扣款57915元，但未提供充分的证据予以证实，不予支持。综上，被告广仁公司应付原告***的合同外的工程款为592966.25元（624175元×95%），合同内工程款计3605450.13元，合计为4198416.38元，扣减被告广仁公司已支付款项3583254.27元及垫付的2300元，故被告广仁公司尚应付原告***的工程款为612862.11元。被告广仁公司未依约支付款项，已然违约，应承担相应的违约责任，故原告***要求被告广仁公司支付逾期付款利息，理由充分，予支持。原告***要求被告二航第二公司承担连带偿还责任，因被告二航第二公司系涉案工程承包方，且举证证明其已将应付给被告广仁公司的工程款支付完毕，故对原告***该主张，不予支持。
综上所述，原告***的诉讼请求，部分有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告福建广仁建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款612862.11元及利息损失（以612862.11元为基数，自2018年1月22日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行完毕之日止）。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16352元，减半收取8176元，由原告***负担3211元，由被告福建广仁建设工程有限公司负担4965元。
二审期间，***申请证人王某出庭作证，拟证明安全生产费119000元系其与福建广仁建设工程有限公司结算后产生，属于合同外费用，以及相关合同外费用均客观存在、价差补偿款应当支付给***等事实。王某陈述合同外工程量清单确实存在，因具体金额尚不能确定，故都处于待定状态，但确实已经实际发生；合同内价款包括了一部分安全生产费，但大部分都属于合同外费用，安全措施等都是***购买的，大概十几万，具体金额其不清楚，“分包工程中期计量表”中的安全费119000元是否属于合同外费用其不清楚，因为其没有具体参与；对于价差补偿，其不是很清楚，但合同外工程款均应当支付给***。经听取双方质证意见，本院认为，王某陈述其对中期计量表中的安全生产费119000元是否属于合同外费用、价差补偿款应当如何支付等并不清楚，而其关于安全生产费大部分均发生在合同外并无其他证据佐证，故不能证明待证事实，本院不予采信。经审核一审证据，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***与福建广仁建设工程有限公司于2017年1月21日达成的《承诺书》载明，***施工队与广仁公司合同外发生工程费按照与项目部商定的费用，广仁公司扣除5%税款后剩余均保证全部支付给***施工队（合同外见清单附件）。可见，合同外费用以合同外工程量清单所列项目为限，且应以与项目部结算为准。福建广仁建设工程有限公司与中交二航局第二工程有限公司项目部于2017年7月6日达成的《福建广仁合同外补偿相关事宜会议纪要》约定，除以上两项补偿和完成工程量按合同单价或合同外新增单价进行计量外，其余临时用工、临时设备台班、停窝工等不再予以计量。虽然***施工队合同外机械台班、人工等由福建广仁建设工程有限公司现场管理王某签字证明实际有发生，但因项目部明确对该方面费用不再另行计付，福建广仁建设工程有限公司无法从项目部取得上述费用，且并无证据证明伙食费、合同外施工安全措施费的具体金额，而***同时还主张了价差补偿款，故***上诉要求支付上述费用的请求不能成立。至于安全生产费，从***与福建广仁建设工程有限公司分包工程量清单中“安全施工措施费33904.815元”，以及***提供的合同外工程量价款计算清单中“合同外施工安全措施费5488.80元”可以看出，“安全生产费”与“安全施工措施费”并非同一概念。而《承诺书》附件合同外工程量清单表中除了“合同外施工安全措施费”外，并没有“安全生产费”这一项目。安全生产费一般根据工程造价进行提取。在***与福建广仁建设工程有限公司进行合同内结算时，工程款基本已经确定，彼时安全施工措施费计为3万余元，现***在合同外工程款远远低于合同内工程款情况下，主张在合同外尚需支付安全费119000元，不仅没有合同依据、事实基础，也与常理不符，故本院不予支持。
根据《福建广仁合同外补偿相关事宜会议纪要》约定，因分解模式清单和综合单价模式两种不同计价模式产生的价差，由项目部补偿340189元，此外项目部不再计量临时用工、临时设备台班、停窝工等。涉案项目实际由***包清工实施，福建广仁建设工程有限公司承认结算工程款时由***上报、其转交中交二航局第二工程有限公司审核并从工程款中扣留部分费用。换言之，工程款实际结算主体是***。而从福建广仁建设工程有限公司与***的结算中亦可看出，机械台班、人工等费用本应另外结算，现因计价模式变化，导致该部分费用不再另外计量。可见，计价模式变更对***也产生了实际影响，故价差补偿亦应当结合***的利益损失进行分配。一审认为该价差补偿340189元不应当补偿***，处理不当，本院予以调整。但***上诉称该价差补偿款应当全部支付给其，亦不合理。鉴于价差补偿系对已完工程量的整体补偿，根据***施工完成的工程价款（4198416.38元）占已完全部工程量价款（8344376元）的比例并扣除5%税款后，本院酌定***分配价差补偿款165000元。据此，福建广仁建设工程有限公司还需支付***工程款777862.11元（612862.11元+165000元）。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。中交二航局第二工程有限公司已经支付完毕应付工程款，***上诉要求其对欠付工程款承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。福建广仁建设工程有限公司在答辩意见中称一审还应当扣除5%合同内工程款的质保金，请求二审法院予以纠正，但其未就此提出上诉，故本院对此不予审理。
综上，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销浙江省乐清市人民法院（2018）浙0382民初1039号民事判决；
二、福建广仁建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款777862.11元及利息损失（自2018年1月22日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至本判决确定之履行日止）。
三、驳回***的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件一审受理费16352元，减半收取8176元，由***负担3000元，由福建广仁建设工程有限公司负担5176元。二审案件受理费10500元，由***负担7000元，由福建广仁建设工程有限公司负担3500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
审 判 员 郑明岳
审 判 员 柯丽梦
二〇一九年一月十日
代书记员 郑守练