吉林省永吉县人民法院
民事判决书
（2015）永民一初字第832号
原告（反诉被告）：吉林市天予网架安装有限责任公司，住所吉林市船营区。
法定代表人：***，董事长。
委托代理人：***，经理。
委托代理人：**，***正律师事务所律师。
被告（反诉原告）：吉林恒星机电制造有限责任公司，住所吉林市。
法定代表人：***，董事长。
委托代理人：***，吉林佳誉律师事务所律师。
原告（反诉被告）吉林市天予网架安装有限责任公司（以下简称天予公司）与被告（反诉原告）吉林恒星机电制造有限责任公司（以下简称恒星公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年7月15日受理，依法组成合议庭，分别于2015年9月21日、2015年12月22日、2016年1月15日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）天予公司的委托代理人***、**，被告（反诉原告）恒星公司的法定代表人***、委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告天予公司诉称：2012年4月2日，天予公司与恒星公司签订建设工程施工合同，约定由天予公司承包恒星公司2号轻钢厂房，工程的主要内容包括2号厂房彩板、塑钢窗、雨棚制作安装等，合同工期为75天。双方约定由天予公司提供材料，属于包工包料，天予公司提供了材料清单、屋面板、墙面板的大样图及塑钢窗的材质样式等均经恒星公司同意。双方约定合同总价款137万元，合同签订后支付工程款20万元，彩板安装完毕验收后支付总工程款的90%，塑钢窗安装完毕验收合格后支付总工程款的97%。现恒星公司以天予公司没有完成后期保修为理由，拖欠工程款共11万元至今未给付。根据双方于2012年8月8日签订的补充协议，约定了整改及后续的工程内容，而且天予公司也已经按照补充协议的约定履行了全部义务，符合设计及规范要求，并经恒星公司验收合格。天予公司多次索要剩余的工程款无果，现诉至法院，请求法院判令：1、要求恒星公司给付天予公司剩余的工程款6.67万元。2、诉讼费用由恒星公司承担。
被告恒星公司辩称：1、恒星公司认为双方分别于2012年4月2日签订的建设工程施工合同、2012年8月8日签订的补充协议书、2014年1月8日天予公司出具收条均为有效的合同。2、双方于2012年8月8日签订的补充协议第二条工期中约定，天予公司在该协议签订之日起28天完工，每拖延一天扣工程款2000.00元。第四条工程款支付的第二款对恒星公司的要求，付款每拖延一天，罚4000.00元。恒星公司要求天予公司认真做好收尾工程，将未完工的部分完成，且通过恒星公司验收。根据补充协议的规定，天予公司自2012年9月8日起至2015年9月8日止，拖延工期共1095天，合计赔偿款共计219万元整。3、恒星公司多次催促天予公司，且根据2014年1月8日的约定，恒星公司今年雨季房屋漏水时通知天予公司来进行施工，恒星公司未能得到天予公司的回复。天予公司违反了合同第八条，4小时内到达现场的规定。天予公司多次违反合同条款的规定，并且提供材料和施工质量多处存在瑕疵。根据双方签订的质量保证书的第三条第一款的规定，委托他人修理，费用由天予公司承担。所发生的费用从天予的工程款中扣除，不足部分由天予公司支付。4、天予公司起诉的剩余工程款6.67万元与我公司对账的数额相差1万元，应该是5.67万元。因为补充协议中扣了两次款，一次是拖延工期扣除1万元，一次是彩钢板不合格扣除1万元。5、天予公司施工的2号厂房无论从进展情况还是现实情况，因一直漏雨未给付钱款，天予公司维修过两次没有修好，所以剩余的工程款才至今未给。
反诉原告恒星公司诉称：天予公司与恒星公司于2012年4月2日签订建设工程施工合同，明确约定，质量标准为合格。现在诉争的工程只单项验收，至今未全部验收合格交付使用。2014年1月8日，天予公司承诺2015年工程款不向恒星公司索要，经过雨季验收后结算支付。雨季期间恒星公司多次电话通知天予公司对厂房漏雨进行抢修，但天予公司至今未修好。厂房大面积漏雨无法验收使用，给恒星公司造成重大经济损失。故提出反诉，请求法院判令：1、要求天予公司将2号厂房验收合格并交付使用。2、要求天予公司对2号厂房漏雨处重新施工处理，如不能履行义务，委托第三方处理并赔偿新发生的施工费用。3、诉讼费用由天予公司承担。
反诉被告天予公司辩称：1、恒星公司反诉超过规定时限，应在一次庭审辩论终结前提出。2、法院给双方送达文书里面，第二条明确写到诉讼请求不当风险告知内容等（略），是直接送达被告的，该文书交给被告，是对诉讼当事人的实际要求。按照此规定，恒星公司反诉也应在举证期限内提出，现失去了反诉条件。3、恒星公司提出2号厂房需要验收合格交付使用，已经在2012年9月5日验收单上对出现问题经过重新处理，恒星公司已签字并全部验收完毕，现在反诉要求重新验收，不能进行。4、反诉事实和理由中说我们承诺2015年工程款不要，等2015年雨季后再支付，该项没有条件实现。按阴历算，我们认为应该是2014年雨季。
经审理查明：2012年4月2日天予公司与恒星公司签订建设工程施工合同，双方约定由天予公司承包恒星公司的2号厂房建设。工程的主要内容为2号厂房彩板、塑钢窗、雨棚制作安装。经议价，工程款总额为137万元，双方约定塑钢窗安装完毕验收合格后支付到总工程款的97%，留工程款的3%作为质保金。2012年8月8日，双方就2号厂房整改及后续工程内容签订补充协议，明确约定需要整改的工程为彩钢板除锈、发泡胶处理、强度处理；钢结构强度处理；厂房的房檐凹凸不平处理；钢结构二遍漆刷完；塑钢窗的制作和安装。2012年8月14日，天予公司出具中间验收单，恒星公司负责人对彩钢板（顶棚尚未验收）需要整改的内容签字验收。2012年9月5日，天予公司出具中间验收单，恒星公司负责人对塑钢窗各处打胶需要整改的内容签字验收。2013年6月份进入雨季之后，2号厂房顶棚、塑钢窗等多处出现漏雨。2014年1月8日，天予公司经理给恒星公司出具收条，并约定经过明年大雨季验收合格后，再向恒星公司索要剩余工程款，至此恒星公司向天予公司支付工程款合计人民币125.22万元。2015年8月3日恒星公司将该公司设备搬进2号厂房并进行了安装。
认定上述事实的证据有：原告营业执照、原、被告签订的建设工程施工合同、图纸交流备忘录、房屋建设工程质量保修书、补充协议及中间验收单、收条及对账单、漏雨照片、被告购买设备合同、货物运输协议书、设备入库单、每日工作计划表等。
恒星公司还提供了天气预报、通知维修短信等证据，因天予公司认为该证据与本案无关联性，故本院不予采信。
经本院审查认为，本案的焦点为：一、被告恒星公司是否应该给付原告天予公司剩余工程款6.67万元。二、是否应该支持反诉原告恒星公司的反诉请求。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。原、被告签订的《建设工程施工合同》、《房屋建筑工程质量保修书》、《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，合同真实、有效，双方应按照合同的约定履行各自的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。”被告恒星公司先后两次给原告天予公司签字的验收单均为中间验收单，工程未经最终验收，但恒星公司于2015年8月3日将设备搬进2号厂房并进行安装，视为对该厂房实际使用，故2015年8月3日即为2号厂房的竣工之日。被告恒星公司应按合同约定给付原告天予公司剩余工程款。
针对剩余工程款具体数额的问题，双方对工程总价137万元，其中4.11万元为质保金，已经支付了125.22万元，尚有7.67万元工程款仍未支付均无异议。原告天予公司认为《补充协议》第四条第3项中扣除1万元与第五条中扣除1万元是同一个问题的重复约定，所以剩余工程款应为6.67万元。被告恒星公司认为《补充协议》第四条第3项中扣除1万元是对第一条第5项的约定，第五条中又对工程延期扣除1万元做了约定，所以剩余工程款应为5.67万元。本院认为，《补充协议》第一条第5项约定的内容是厂房的房檐凹凸不平，需要整改。第四条第3款约定的是塑钢窗安装及钢构二遍漆的整改事项，与第一条第5项约定内容不一致，而且第四条第3项明确写明扣除1万元作为第五条的补充款，此处“第五条”是大写数字五，而不是小写数字“5”（即第一条第5项），所以只应在7.76万元中扣除一次1万元，即剩余工程款为6.67万元。故对于原告天予公司要求被告恒星公司给付剩余工程款6.67万元的诉讼请求，本院予以支持。
针对2号厂房验收合格并交付使用的问题，虽然被告恒星公司未对2号厂房进行最终验收，但因其于2015年8月3日将设备搬进厂房并进行安装，即视为已经实际使用该厂房。故对于反诉原告恒星公司要求反诉被告天予公司将2号厂房验收合格并交付使用的诉讼请求，本院不予支持。
针对2号厂房漏雨处进行维修的问题，双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》中明确约定了，塑钢窗的保修期为3年，屋面及防水保修期为5年，彩板及保温保修期为5年。2015年8月3日为2号厂房的竣工之日，即从该日起进入质保期，现各项工程的质保期均未超过。反诉被告天予公司仍应按照《建设工程施工合同》中的约定履行维修义务，故对于反诉原告恒星公司要求反诉被告天予公司对2号厂房漏雨处进行维修的诉讼请求，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零九条，《建设工程质量管理条例》第四十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款之规定，判决如下：
一、被告吉林恒星机电制造有限责任公司于本判决生效后三十日之内给付原告吉林市天予网架安装有限责任公司工程款人民币66700.00元。
二、反诉被告吉林市天予网架安装有限责任公司于本判决生效后立即对承建的反诉原告2号厂房漏雨处进行维修。
三、驳回反诉原告吉林恒星机电制造有限责任公司其他反诉请求。
本诉案件受理费2050.00元由被告吉林恒星机电制造有限责任公司负担。反诉案件受理费50元由反诉被告吉林市天予网架安装有限责任公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审判长仲艺杰
代理审判员***
人民陪审员***
二〇一六年一月三十日
书记员沈丽