**省**市中级人民法院
民事判决书
（2019）吉02民终1071号
上诉人（原审被告）：**市维信科技有限公司，住所地**省**高新技术产业开发区。
法定代表人：***，该公司总经理。
委托诉讼代理人：聂鑫，该公司职员。
委托诉讼代理人：***，**证律律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：**市天予网架安装有限责任公司,住所地**省**市船营区。
法定代表人：***，该公司经理。
委托诉讼代理人：***，该公司职员。
委托诉讼代理人：**，***正律师事务所律师。
上诉人**市维信科技有限公司（以下简称维信公司）因与被上诉人**市天予网架安装有限责任公司（以下简称天予公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服**市船营区人民法院（2018）吉0204民初4412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭庭进行了审理。本案现已审理终结。
维信公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回天予公司全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。天予公司未按双方签订的《建设工程施工合同》约定的竣工日期将工程施工完毕，也没有在施工结束后将验收通知送交给维信公司，且竣工验收资料也未按规定时间送达。天予公司将主体框架施工完毕后，维信公司在安装LED屏幕时发现有多处钢结构焊接误差超出正常值，导致电子显示屏安装控位出现严重偏差，维信公司多次与天予公司副经理***沟通，并要求其派人对工程出现的问题进行整改，天予公司数次无故拖延，称在外地施工无法到场进行维修。维信公司为了如期安装LED屏幕，自行购买大量燕尾钉对错位孔位进行重新固定。屏幕安装后，因天予公司安装的铝塑板存在多处未完全封闭问题，导致雨水从缝隙中流入LED屏幕内部，造成LED屏严重受潮，双方沟通无果后，维信公司又自行购买大量玻璃胶，雇佣多名工人对缝隙进行修补，同时对LED屏幕内部的受潮部位进行烘干处理。维信公司在此期间投入了大量的人力和财力，而天予公司自始至终没有对其施工的不合格工程进行过维修，其行为严重违反了合同的规定。2.一审法院适用法律错误。天予公司施工的工程存在大量的质量问题，维信公司工作人员数次与其沟通要求其进行修复均被无理拒绝，且天予公司也没有按照合同约定的时间将验收通知书及施工相关材料送交给维信公司，由此导致工程未验收不能归责于维信公司，更不能因此认定施工工程合格。因此一审法院适用双方签订的《建设工程施工合同》第六条关于工程合格的规定明显不当。维信公司在一审庭审中提交了大量的关于施工工程不合格位置的照片，能够充分证明天予公司施工的工程存在大量的质量问题。另外，经维信公司查询，**一中110年校庆正式举办时间为2017年8月20日，并非一审认定的2017年7月30日，7月30日是安装LED屏幕的调试时间，因此一审法院将调试日期视为使用日期，且适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定明显错误。首先，天予公司施工的工程质量存在问题在先，在其拒绝维修的情况下，维信公司为了不耽误**一中110年校庆使用LED屏幕，自行购买材料、雇佣工人对问题部位进行修复，此行为不能视为维信公司对天予公司施工工程质量合格的认可。其次，因天予公司施工工程存在大量的质量问题，故维信公司扣减天予公司1.4万元质保金并不违反法律规定。3.一审法院对维信公司提出的工程质量鉴定申请不予准许程序违法。根据一审庭审过程中提交的工程照片可以充分证明天予公司施工的工程存在众多质量问题。维信公司是在对天予公司施工的框架结构进行修复后安装的LED屏幕，即在安装屏幕时工程已经存在质量问题。维信公司为了准时将屏幕交付给**一中使用才在与天予公司沟通维修无果的情况下自行维修后使用，故此行为不能视为维信公司对工程质量的认可。一审法院不予准许维信公司的工程质量鉴定申请，径行判决，程序严重违法。
天予公司辩称，一审判决正确，应予维持。
天予公司向一审法院起诉请求：一、维信公司给付拖欠工程款1.4万元及利息（自2017年7月15日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计息）；二、维信公司返还质保金1.4万元及利息（自2018年7月15日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计息）。
一审法院认定事实：2017年6月15日，天予公司与维信公司签订《建设工程施工合同》一份。合同约定：甲方（维信公司）、乙方（天予公司）；工程名称：LED彩屏；工程地址：**一中院内；工程范围：按照双方认可的图纸，含钢结构制作、安装、运输、防腐、铝塑料板安装，不含土建部分；工期：开工日期2017年6月15日，竣工日期2017年7月15日，合同工期总天数30天（以进入施工现场之日算起）。合同第二条甲乙双方的责任，1.甲方责任和义务：（4）承包方竣工验收通知书送达7日内组织进行验收，否则按工程合格处理。2.乙方责任义务：（5）乙方严格按照国家现行施工及验收规范精心施工，确保工程质量。如果工程质量不符合规定，乙方负责无偿修整或返工。由于修整或返工造成工程逾期交付的，偿付逾期违约金。（7）乙方在施工现场要严格按照国家现行法规安全文明施工。第四条工程质量标准，本工程质量经双方研究要求达到：1.承包方必须严格按照图纸、说明文件和国家颁发的建筑工程规范、规程和标准进行施工，并接受发包方派驻代表的监督。2.由承包方提供的主要原材料、设备、购配件、半成品必须按有关规定提供质量合格证，或进行检验合格后方可用于工程。3.承包方应按质量验收标准对工程进行分项、分部和单位工程质量进行评定，并及时将单位工程质量评定结果送发包方和质量监督站，单位工程结构完工时，应会同发包方、质量监督站进行验收。4.其他标准可另行签订补充协议进行具体说明，补充协议与本合同有同等的法律效力。第六条工程验收时间：工程完工后7日内，甲方应组织验收，无正当理由在7日内不组织验收视为工程合格。第八条约定：合同签订后支付工程预付款8.4万元；钢结构进入现场后支付8.4万元，铝塑板进入现场后支付8.4万元，施工结束验收合格后支付1.4万元，本合同预留总价款5%的质保金即1.4万元，工程结束一年后支付。第十条违约责任：1.甲方不按合同规定支付工程款，每延误一天，甲方必须向乙方支付合同总价款8%的违约金；6.质保期内质量出现问题或不按照约定进行保修处理，甲方有权扣除相应的质保金。《建设工程施工合同》还对双方其他权利义务等内容作出约定。在合同签订前两天，即2017年6月13日，维信公司预付工程款8.4万元。按合同约定，天予公司施工项目为安装LED彩屏的框架结构部分，LED彩屏的安装为维信公司自行施工。合同签订当天，天予公司进入施工场地进行施工。维信公司于2017年7月4日支付工程款8.4万元，于2017年7月17日分两笔共支付工程款8.4万元。天予公司施工结束，将验收通知书及竣工资料交由维信公司，维信公司当庭认可收到上述材料。2017年7月30日，**一中的校庆活动使用了LED彩屏。天予公司向维信公司索要工程款尾款未果，提起诉讼。
一审法院认为，天予公司与维信公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容并不违反国家法律、法规的强制性规定，合同合法有效。一、关于天予公司要求维信公司支付尚欠工程款1.4万元的诉请以及维信公司提出天予公司施工的工程存在质量问题的抗辩主张，一审法院认为，《建设工程施工合同》第六条约定：“工程完工后7日内，甲方应组织验收，无正当理由在7日内不组织验收视为工程合格。”天予公司在工程施工结束后，已经将验收通知书以及施工相关材料送交维信公司，维信公司未提供证据证明在合同约定的期限内进行验收并提出质量异议，根据前述合同约定，应视为工程合格。另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”天予公司施工的是安装LED彩屏的框架结构工程，维信公司当庭承认已使用该框架结构安装了LED彩屏，故根据前述法律规定，对维信公司提出的天予公司所施工的工程质量不符合约定的抗辩主张，不予支持。基于上述理由，对维信公司提出的对天予公司施工的工程质量进行鉴定的申请不予准许。对天予公司的该项诉请予以支持。二、关于天予公司要求维信公司返还质量保证金1.4万元的诉请以及维信公司提出返还质保金不合理、应扣除保证金的抗辩主张，一审法院认为，《建设工程施工合同》约定：“本合同预留总价款5%的质保金即壹万肆仟元整（14,000元），工程结束一年后支付。”天予公司未提供证据证明工程竣工的具体日期，但双方均认可**一中于2017年7月30日使用了案涉工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建筑工程之日为竣工日期”的规定，故认定竣工日期为2017年7月30日，现约定的一年质保期已届满，维信公司应返还质保金，对天予公司的该项诉请予以支持，对维信公司的抗辩主张，不予采纳。三、关于天予公司要求维信公司支付工程款利息的诉请，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”现天予公司请求按中国人民银行同期贷款基准利率标准计息符合上述法律规定，对尚欠的工程款1.4万元，自2017年7月30日起予以支持，对质保金1.4万元，自2018年7月30日起予以支持。四、关于维信公司提出的天予公司在施工过程中违反施工安全的规定，被**一中收取安全保证金5,000元的抗辩主张，**一中收取维信公司安全保证金5,000元，是基于**一中与维信公司之间的法律关系，不能约束天予公司，且天予公司在施工过程中并未出现安全事故，对维信公司的该项抗辩主张，不予采纳。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条规定，判决：一、**市维信科技有限公司于判决生效之日起七日内支付**市天予网架安装有限责任公司工程款1.4万元及利息（自2017年7月30日起至付清工程款本金之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算）；二、**市维信科技有限公司于判决生效之日起七日内返还**市天予网架安装有限责任公司质保金1.4万元及利息（自2018年7月30日起至付清质保金本金之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算）；三、驳回**市天予网架安装有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费500元（**市天予网架安装有限责任公司已预交）由**市维信科技有限公司负担，于判决生效之日起七日内向一审法院交纳。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：维信公司二审中向本院提交案外人**佳于2017年8月1日向维信公司出具的收到1.9万元收条一份。证明：维信公司因维修天予公司施工的存在质量问题的工程支付1.9万元的费用。天予公司质证认为，因***不是本案当事人且未能出庭接受质询，防水工程不是维信公司施工工程范围，与本案无关，故对该份证据的真实性、关联性均有异议。本院经审核认为，双方当事人并未在案涉合同中就防水施工部分进行过约定，而**佳系维信公司雇佣人员，该份证据不能直接证明待证事实，不具有关联性，故本院对该份证据不予采信。本院对一审判决查明的“2017年7月30日，**一中的校庆活动使用了LED彩屏”部分事实不予确认。对一审判决查明的其他事实予以确认。
另查明，维信公司在一审庭审中自认案涉工程竣工时间为2017年7月30日。
本院认为，在双方当事人签订的《建设工程施工合同》第六条中明确约定：“工程完工后7日内，甲方应组织验收，无正当理由在7日内不组织验收视为工程合格。”维信公司在一审庭审中自认收到了天予公司送交的验收通知书和竣工材料，但维信公司未能在合同约定的验收期限内提出书面质量异议，维信公司主张口头提出过多次但未能提交证据予以证明。维信公司自认案涉工程于2017年7月30日竣工，并在天予公司的完工工程基础上进行了LED安装，该设备已按期在一中校庆活动中使用。因双方当事人未在合同中就防水工程进行约定，而维信公司也承认在LED屏幕安装工程中存在单独做防水的情况，故该工程后期做了防水与工程质量之间并不存在必然的联系。综上，一审判决依据双方当事人的约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定认定案涉工程质量合格正确，据此驳回维信公司的鉴定申请并支持天予公司的部分诉讼请求并无不当，本院予以支持。
综上所述，**市维信科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费181元，由**市维信科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员佟宁
审判员*东
二〇一九年七月十八日
书记员***