安徽省芜湖市**区人民法院
民 事 判 决 书
（2020）皖0207民初110号
原告:花叶**，男，1972年10月19日出生，汉族，住安徽省芜湖市**区。
原告：***，男，1974年10月18日出生，汉族，住安徽省芜湖市**区。
两原告共同委托诉讼代理人：**，安徽安然律师事务所律师。
两原告共同委托诉讼代理人：***，安徽安然律师事务所实习律师。
被告：**，男，1973年6月16日出生，汉族，住重庆市长寿区。
被告：**，男，1971年11月13日出生，汉族，住江苏省常州市新**。
被告：***，男，1976年10月13日出生，汉族，住安徽省芜湖市**区。
委托诉讼代理人：***，**区二坝镇法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：***，**区二坝镇法律服务所法律工作者。
被告：芜湖巨勇建筑安装工程有限公司，住所地安徽省芜湖市景观大道**花园洋房**楼，统一社会信用代码91340200149737086L。
法定代表人：***，总经理。
委托诉讼代理人：***，该公司员工。
原告花叶**、原告***与被告**、被告**、被告***、被告芜湖巨勇建筑安装工程有限公司（以下简称“巨勇公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月25日公开开庭进行了审理。原告花叶**及两原告共同委托诉讼代理人**、***，被告***的委托诉讼代理人***、被告巨勇公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被告**、被告**经本院传票传唤无正当理由均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
花叶**、***向本院提出诉讼请求：1、判令**、**、***共同支付原告工程款合计人民币1278786元(含应退回履约保证金100000元)。2、巨勇公司在欠付三被告工程款范围内承担给付责任。3、本案诉讼费用和保全费用由被告承担。
事实和理由：巨勇公司是****国有安置地块保障性住房的总承包方,其将该地块中的11#、12#、16#号及东区部分地下室工程三组团项目发包给**,**与**、***是合伙关系。2016年6月18日,**、**、***与两原告又签订了一份《水电施工分包合同》,三被告将上述工程的水电安装工程分包给了两原告,合同第七项对原告的工作内容进行了明确约定。合同第二条约定,合同价款按大合同执行(每平方米160元)。原告需交总造价的18%管理费给三被告。合同第四条还约定要求两原告向被告缴纳20万元履约保证金。第十条约定,付款方式为:根据每月施工进度款70%支付,余款按大合同执行。合同签订后,原告即向被告支付了20万元履约保证金,并组织人员进行施工。该工程于2015年施工完毕并交付三被告。2016年11月,三被告与巨勇公司经委托第三方审计,原告施工工程价款为人民币4882087.076元。截止目前,三被告尚欠两原告工程款为人民币1178786元,另有10万元履约保证金没有退还。共欠原告1278786元。原告认为,两原告与三被告签订的《水电施工分包合同》,是双方真实意思表示,双方均应按合同约定履行。原告所做工程于2016年11月18日经审计确认造价,三被告即应支付全部工程款。巨勇公司处尚有三被告的工程款未付,其应在未支付工程款范围内向支付原告工程款的义务
***辩称，1、建设施工合同是**与巨勇公司签署的，虽然***与**等签署了一个合伙合同，但是该合伙合同没有实际履行。***未参与施工，也未实际参与合伙。2、以合伙的形式来分包是一种违法分包，不符合法律规定。3、**是建设施工合同的主体，***不是建设施工合同的相对方，所以***作为被告的主体不适格。。
巨勇公司辩称，一、巨勇公司与两原告之间未签订任何合同。巨勇公司只是与自然人**于2012年1月1日签订了**新苑项目工程承包书，依合同所约巨勇公司与**产生权利义务关系。巨勇公司是接受芜湖**建设投资有限公司的委托建设****国有安置地块保障性住房及配套商业用房工程，此项工程规模较大，巨勇公司将安置房号为四个组团**所属三组团。巨勇公司与**约定的工程项目为11号楼、12号楼、16号楼的所有的土建和安装工程，工程面积37599.37平方米：上述合同第五条，工程承包方式及内容第一条约定，承包方式为包工包料由乙方自行承包，乙方自行承包的范围内任何部分分项工程，乙方不得自行分包转包给第3人施工。巨勇公司依据合同在履行上述合同时，只与**发生工程款结算关系，而**从巨勇公司处所结算的工程款如何分配，巨勇公司无法控制，也没有合同约定所需由巨勇公司监管。巨勇公司与两原告之间未签订任何合同，因此答辩人与两原告之间不产生任何权利义务关系。二、原告在诉讼中提交了其与**之间签订的水电施工分包合同，巨勇公司并不知晓，该合同也没有在巨勇公司处备案，巨勇公司没有义务干涉。三、根据已生效的芜湖市**区人民法院（2017）皖207民初4790号民事判决书，法院已查明巨勇公司不欠**到期应付工程款的事实，生效民事判决第五页第二行，巨勇公司现已举证证明不欠**到期应付工程款，**也未提供证据证明巨勇公司尚有到期应付工程款未付，故本院对巨勇公司尚欠**工程款的事实不予确认。四、原告诉请与事实不符，请求人民法院依法驳回两原告对巨勇公司的诉请。因为**有5%的质保金在建投。在到期为止巨勇公司不欠**工程款，等到巨勇公司与**建投诉讼判决结果才明确，故目前巨勇公司不欠**工程款。
被告**、被告**未答辩，也未提交证据。
花叶**、***为证明其诉请成立，向本院提交了下列证据：
1、原、被告身份信息，证明原告及四被告诉讼主体资格。***及巨勇公司无异议。
2、水电施工分包合同，证明**、**、***将涉案工程的水电施工分包给原告,并对工程价款等内容进行约定。
***表示其没有实际参与该合伙，也未实际参与施工。***对承包合同的真实性、合法性有异议，合同一共三页，最后一页是***签名，第一第二页***并未签名，所以对它的真实性、合法性存疑。
巨勇公司表示，该组证据与巨勇公司没有关联性。巨勇公司对该份合同的签订不知情。
3、**新苑项目工程承包书、工程质量保修书，证明巨勇公司是涉案工程的总承包人,将工程再转包给**。
***对该组证据三性无异议。
巨勇公司认为，该证据反映了巨勇公司与**产生的合同权利义务关系，符合合同相对性原则。
4、审核报告，证明两原告施工工程总价款为4822087.076元。
巨勇公司认为，该审计汇总表是**承包工程审核的一部分，该审核表中包含的钢材及其他建材最终的计算方式和计算结果以及代缴税金等多项需要二次核算的数据没有反映出来,达不到原告的证明目的。
5、收据，证明被告尚有10万元履约保证金未退还给原告。6、微信聊天记录，证明被告最后一次付款时间。
***对证据4、5、6不予质证，因为***未参
与，不清楚。
巨勇公司表示，证据5、6与巨勇公司无关，也不能达到其证明目的。
7、保全执行回执，证明巨勇公司欠**的工程款。
***对该证据三性无异议但与***无关。
巨勇公司表示，该组证据正好证明了巨勇公司在这个期间不欠付**的工程款。协助执行通知书写明，同意协助扣留**在巨勇公司1146998.84元的工程款，因该款项未扣留**项目延迟交房违约金，若**建投公司因诉依判决书应支付违约金，则上述扣留款将优先承担迟延交房违约金。是因为巨勇公司与**建投涉诉的案件在芜湖中院至今未判决，所以当时协助执行通知书是附条件的，这也证明了巨勇公司在当期是不欠**工程款的。
巨勇公司为证明其抗辩主张，向本院提交了下列证据：
1、芜湖市**区法院（2017）皖0207民初4790号民事判决书；2、芜湖市中级人民法院（2018）皖02民终820号民事判决书，证明巨勇建安公司不欠**到期应付工程款的事实。
原告表示，真实性无异议，对证明目的有异议。判决书中只是说**没有提供证据证明应付工程款，但与客观事实不符。与原告提供的证据8相矛盾，对其证明目的不予认可。
***对这两份判决书的三性不持异议，但与***无关。
经庭审举证、质证，本院认为原告所提交的证据及巨勇公司所提交的证据均具有证据的合法性、客观性、关联性，其证明效力本院均予以认定。
依据上述证据材料并结合当事人陈述，本案认定的法律事实如下：巨勇公司是****国有安置地块保障性住房的总承包方,其将该地块中的11#、12#、16#号及东区部分地下室工程三组团项目发包给**,**与**、***是合伙关系。
2016年6月18日,**、**、***与两原告又签订了一份《水电施工分包合同》,三被告将上述工程的水电安装工程分包给了两原告,合同对原告的工作内容进行了明确约定。约定,合同价款按大合同执行(每平方米160元)。两原告需交总造价的18%管理费给三被告，两原告向被告缴纳20万元履约保证金。约定付款方式为:根据每月施工进度款70%支付,余款按大合同执行。合同签订后,原告即向被告支付了20万元履约保证金,并组织人员进行施工。该工程于2015年施工完毕并交付三被告。2016年11月,巨勇公司经委托安徽环宇工程建设咨询有限公司对案涉工程价款进行审计,2017年1月13日，安徽环宇工程建设咨询有限公司出具环工咨字[2017]第002号《****安置区三组团工程结算审核报告》，审计结果为两原告施工工程价款为人民币4822087.076元。案涉工程履行过程中，被告实际付款共计1455565元，该工程原告应承担的费用为2287736.076元。截止目前,三被告尚欠两原告工程款为人民币1178786元（4822087.076元-1455565元-2287736.076元），另有10万元履约保证金没有退还，共欠原告1278786元。
另查明，1、巨勇公司为案涉工程的发包方和总承包方。2、本院于2020年1月14日，向巨勇公司送达（2020）皖0207民初110号协助通知书，巨勇公司在协助通知书（回执）上写明：同意协助扣留**在巨勇公司1146998.84元的工程款，因该款项未扣留**项目延迟交房违约金，若**建投公司因诉依判决书应支付违约金，则上述扣留款将优先承担迟延交房违约金。
本院认为，被告**、**、***为合伙关系，三被告将芜湖市****国有安置地块保障性住房中的11#、12#、16#号及东区部分地下室工程中的水电安装工程分包给无施工资质的两原告施工，违反了法律、行政法规的禁止性规定，合同无效。但鉴于案涉工程已实际结算并交付使用，两原告请求**、**、***参照合同约定及工程结算审核报告支付尚欠工程款1178786元并返还履约保证金10万元，应予支持。**、**经本院传票传唤无正当理由均未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状和证据，依法视为其放弃相关诉讼权利，应承担相应的不利后果。
依据法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，巨勇公司在本院协助执行通知书（回执）上写明：同意协助扣留**在巨勇公司1146998.84元的工程款，说明巨勇公司认可并确认尚欠**工程款1146998.84元，故巨勇公司应在尚欠**工程款1146998.84元范围内向两原告承担给付责任。至于巨勇公司在本院协助执行通知书（回执）上另写明：“因该款项未扣留**项目延迟交房违约金，若**建投公司因诉依判决书应支付违约金，则上述扣留款将优先承担迟延交房违约金”，但巨勇公司未提供证据证明**应承担项目延迟交房违约金及具体数额，故巨勇公司的该表述不影响其在尚欠**工程款1146998.84元范围内向两原告承担给付责任。
综上所述，**、**、***应支付花叶**、***尚欠工程款1178786元并返还履约保证金10万元，巨勇公司应在尚欠**工程款1146998.84元范围内向两原告承担给付责任。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告**、**、***于本判决生效之日起十日内支付原告花叶**、***工程款1178786元并返还履约保证金100000元；
二、芜湖巨勇建筑安装工程有限公司在尚欠**工程款1146998.84元范围内向原告花叶**、***承担给付责任。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16309元，保全费5000元，合计21309元，由被告**、**、***共同负担（上述费用原告已预付，**、**、***应在本判决生效后十日内直接向原告交付）。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。
审 判 长 ***
人民陪审员 ***
人民陪审员 ***
二〇二〇年七月八日
书 记 员 ***
附：本案适用的法律条文
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。