贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）黔03民终3484号
上诉人（原审被告）：福建省鑫宏扬建设工程有限公司。住所：福州市晋安区鼓山镇福马路435号七楼。统一社会信用代码：91350100768586002B。
法定代表人：**。
委托诉讼代理人：***，贵州名城（播州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：**彬，男，1968年4月8日出生，汉族，住重庆市大足县雍溪镇界牌村7组。
委托诉讼代理人：蔡礒，遵义市汇川区中心法律服务所法律工作者。
原审被告：遵义**特殊钢装备制造有限公司，住所地：遵义市播州区龙坑街道八里中桥工业园区。
法定代表人：***，该公司董事长。
上诉人福建省鑫宏扬建设工程有限公司（以下简称鑫宏扬公司）因与被上诉人**彬及原审被告遵义**特殊钢装备制造有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2021）黔0304民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
鑫宏扬公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。二、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决鑫宏扬公司立即支付给**彬欠付工程款136923.46元缺乏事实及法律依据。首先，上诉人与被上诉人就案涉项目并没有结算，无法确认被上诉人在本案中应得到的工程款金额。结算单只是业主方验收之前双方对已完成的工作量按全部合格工程所作的概算，只是一个草稿，没有双方的签字认可，不能算正式的结算依据。其次，被上诉人负责修建的循环水池出现大面积的漏水，不符合质量要求，经上诉人多次要求其整改，被上诉人均未整改，导致**公司向鑫宏扬公司出具了整改通知书，并强制扣除上诉人因工程质量不合格，违反合同的约定所产生的违约金15万元（该款在**公司应支付给上诉人的工程款中已扣除）。根据上诉人与被上诉人签订的合同第三条第五项关于“施工质量和工期长期不能满足合同规定的，甲方只支付乙方已完成工程量结算款的80%，另20%作为乙方赔偿甲方的损失”的约定，案涉工程款20%（51192346元×20%）应作为被上诉人赔偿上诉人的款项，故上诉人还应支付上诉人4538.76元。
**彬辩称，一审认定事实清楚，应予维持。一、涉案工程已经完工近三年，且已经进行了实际的交付使用并进行了结算，上诉人称双方没有进行结算是为了推脱自己的责任。二、关于上诉人认为涉案工程的循环水池出现大面积漏水，不符合质量要求，导致**公司扣除了上诉人15万工程款，由此应扣除答辩人20%的工程款不能成立。本案并不存在双方约定的适用20%赔偿的条件。综上，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持一审判决。
**公司未到庭**，亦未提交书面**意见。
**彬向一审法院起诉请求：一、确认**彬与鑫宏扬公司签订的《泥工项目承包合同》有效；二、鑫宏扬公司支付工程款178923.46元及逾期利息（从2020年1月22日起按年利率6%计算，至付清款之日止）；三、**公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任；四、本案诉讼***宏扬公司、**公司承担。
一审法院认定事实：2018年10月28日，**公司（发包人、甲方）与鑫宏扬公司（承包人、乙方）签订《土建工程施工合同》，合同第一条（工程概况）约定：1、项目名称：**特殊钢公司厂区施工；2、工程地点：**特殊钢公司厂内；3、工程建筑面积：按实际需求施工；4、承包方式：主材均由甲方提供，工程造价暂计约800万元，工程结算时按甲乙双方确认的单价表以实际收方量核算。
2018年11月1日，鑫宏扬公司（甲方）与**彬（乙方）签订《泥工项目承包合同》。合同第1.1条（工程名称）**公司（**钢铁厂）第1.3条（工程施工工期）2018年10月31日至2019年2月。第2.1条（承包范围）**钢铁厂项目的水池、预精轧、配电室等泥水项目工程。第2.3条(计量方式）根据**钢铁厂施工蓝图中图纸会审、设计变更所包含的泥水项目计算工程量，工程量按图书尺寸按实计量。第2.4条（承包单价）（1)所有采用“天泵”运输浇筑的混凝土项目综合承包单价为12元/㎡;(2)所有采用“人工”运输浇筑的混凝土项目综合承包单价为25元/㎡;(3)所有砖砌体项目综合承包单价为180元/㎡;(4)所有墙体水泥砂浆抹灰项目综合承包单价为12元/㎡;(5)所有道路、场地的混凝土地面项目（工序从土面至混凝土面收光，包含混凝土面割缝灌沥青）综合承包单价为8元/㎡;(6)以上承包项目的承包施工工作内容已包含该工序施工所需的所有工作内容。第3条（工程质量、工期）：（1)质量，以各相关规范验收标准为准，工程质量为优良；（2)验收依据，乙方所承包的分部分项工程质量必须符合国家、行业、地方的现行施工验收规范和相关验收标准及《建筑施工高处作业安全技术规程》的要求；（3)验收方法，每完成一工作面后，由承包人自检合格后再报甲方相关人员检查，发现问题第一次提出警告并要求及时整改，第二次发现同样问题处以500元以上罚款……第5条（付款方式）……（3)办理结算经双方确认，并经相关部门确认属于乙方民工的工资款均已支付后，甲方才可按总结算款支付至95%(4)余款5%**钢铁厂工程竣工验收后1年内一次性支付清……第6.2.3条：施工中，乙方未达到质量验收标准，其返工造成的材料浪费，由项目部核实下发扣款单（含材料、人工费）在乙方人工费中扣除。合同签订后，**彬按约定进行了施工。经双方结算，鑫宏扬公司应支付给**彬工程款511923.46元。截至2020年1月21日，鑫宏扬公司已支付给**彬工程款37.5万元。
审理中，**公司称与鑫宏扬公司之间就本案所涉项目工程的工程款已经结算并已支付完毕，鑫宏扬公司予以认可。**彬未举出充分证据证明**公司还欠***扬公司本案所涉项目工程的工程款。
一审法院认为，鑫宏扬公司承建**公司建设工程，将其中的水池、预精轧、配电室等泥水项目工程分包给**彬，工程已完工交付使用，鑫宏扬公司已支付给**彬工程款37.5万元，尚欠工程款136923.46元（511923.46元-37.5万元）的事实清楚，证据确实充分，予以确认。因**彬不具备承接工程的相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，《泥工项目承包合同》应为无效。**彬请求由鑫宏扬公司按照约定支付工程款178923.46元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定和本案查明的事实，鑫宏扬公司应支付给**彬欠付工程款136923.46元。**彬请求由鑫宏扬公司从2020年1月22日起至付清款之日止按年利率6%支付逾期付款利息，无事实和法律依据，不予支持。**彬请求由**公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任，因未举出充分证据证明**特殊钢公司还欠***扬公司本案所涉项目工程的工程款，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、福建省鑫宏扬建设工程有限公司与**彬于2018年11月1日签订的《泥工项目承包合同》无效；二、由福建省鑫宏扬建设工程有限公司在本判决生效后立即支付给**彬欠付工程款136923.46元；三、驳回**彬的其佘诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1939元，由福建省鑫宏扬建设工程有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。本院根据一审庭审笔录及一审中认定如下事实：一审庭审中，鑫宏扬公司对《工程数量结算书》的质证意见为：对真实性没有异议，对关联性有异议，因为这个结算是在业主方结算之前的一个结算，不是最终的结算，最终是要扣减工程质量不合格的部分。
2018年11月1日，鑫宏扬公司（甲方）与**彬（乙方）签订《泥工项目承包合同》中载明：“三、工程质量、工期：5、其他对屡教不改的、施工质量和工期长期不能满足合同规定或不服从甲方现场指挥的，甲方有权终止合同并要求乙方无条件退场；乙方退场后，方可办理已完成工程量结算，甲方只支付乙方已完成工程量结算款的80%，另20%作为乙方赔偿甲方的损失，乙方不得有任何异议并放弃法律诉诸权。”
本院查明的其他事实与一审认定无异。
本院认为，本案争议的焦点为：一、上诉人与被上诉人是否就涉案工程进行结算；二、上诉人要求扣减被上诉人20%的工程款是否于法有据。
关于焦点一。涉案工程系**公司发包给上诉人，上诉人违法分包了部分工程给无施工资质的被上诉人，上诉人与被上诉人签订的《泥工项目承包合同》因违反法律和行政法规的强制性规定无效，但因涉案工程已竣工并投入使用，故被上诉人有权参照合同约定要求上诉人支付工程款。上诉人与被上诉人达成的工程款总额为511923.46元的《工程数量结算书》及计算清单，系双方在被上诉人完成涉案工程施工后达成的结算协议，虽然双方未进行签字，但根据上诉人在一审庭审中的质证意见可知，其对该结算的真实性予以认可，故该协议系双方的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，其不受前述承包合同无效的影响，依法对双方具有法律约束力。上诉人认为双方的该次结算并非最终结算，未提交证据证明该项主张，故对该上诉理由不予采信。
关于焦点二。上诉人主张因被上诉人完成的工程存在质量问题，根据双方的合同约定，应扣除被上诉人20%的工程款，首先，上诉人与被上诉人在《泥工项目承包合同》中关于扣减被上诉人20%工程款的约定属于结算工程款的约定，可作为工程款支付的参照，但该扣款的条件有两个，一是被上诉人屡教不改、施工质量和工期长期不能满足合同规定或不服从上诉人现场指挥的；二、上诉人终止合同并要求被上诉人无条件退场，即被上诉人在退场后双方进行结算时上诉人有权扣减20%的工程款，显然，本案并不符合该种情况。其次，上诉人现提交的证据仅有**公司认可的《循环水池（剪力墙）质量问题整改通知书》及照片，整改书上无本案被上诉人的签字认可，上诉人也未提交证据证明其要求被上诉人进行整改。同时，对于上诉人上诉主张的**公司扣减了15万工程款及其另请人进行质量修复的事实，未提交证据证明，故上诉人对涉案工程存在质量问题应扣减相应工程款的主张未尽到举证义务，应自行承担举证不能的后果。由此，本院对上诉人扣减20%工程款的主张不予支持。若涉案工程确实存在质量问题，上诉人可依法另行主张。
综上所述，福建省鑫宏扬建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3878.46元，由上诉人福建省鑫宏扬建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 **审判员***审判员**
二〇二一年五月二十六日
法官助理***
书记员***