湖南省长沙市岳麓区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳民初字第06648号
原告：***，男，1975年9月27日出生，汉族，住长沙市岳麓区。
委托代理人：杨金涛，男，1983年10月24日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。
委托代理人：张玲，女，1984年7月24日出生，汉族，住广西兴安县。
被告：湖南永鹏建筑设备安装有限公司，住所地长沙市岳麓区枫林路与金星大道交汇处东南角共和世家第16栋102房。
法定代表人：冉鹏。
委托代理人：杨曙，湖南方照律师事务所律师。
原告***诉被告湖南永鹏建筑设备安装有限公司（以下简称“永鹏公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2015年10月9日立案受理后，依法由助理审判员彭松林适用简易程序于2016年11月7日公开开庭进行了审理，书记员方乐担任法庭记录。原告***的代理人杨金涛、张玲，被告永鹏公司代理人杨曙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告***诉称：原告于2014年2月到被告处工作从事塔吊拆装维修工作。2014年3月9日下午2点多钟，原告在被告承建的望城紫鑫御湖湾2号塔吊安装工作时被塔吊标准节砸伤。原告在湖南航天医院住院诊治11天，经诊断，事故造成原告Tll-Ll椎体压缩性骨折；右上中切牙牙折等多处受伤，花费医药费6249元全部由原告垫付。2015年6月5日，长人社认字(2015)628号《工伤认定书》认定原告所受伤害为工伤。长劳鉴201507020号《劳动能力鉴定书》鉴定原告工伤伤残等级为九级。原告于2015年6月5日向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，但仲裁委员会作出的《仲裁裁决书》认定事实和适用法律严重错误，具体理由为：一、认定工伤决定书是长沙市人力资源和社会保障局经过长达一年多时间的详细调查做出的认定具有详实的证据支持和法律依据。原告于2014年5月5日申请工伤认定。人社局字2015年6月5日作出认定工伤决定书。因本案法律关系复杂，永鹏公司存在非法出借施工资质等问题，人社局经过长达一年多的时间调查了多个自然人和单位。人社局确定永鹏公司承担用工主体责任，具有详实的证据和明确的法律依据，并在认定工伤决定书吊予以详细的说明，就永鹏公司非法出借施工资质的问题将《认定工伤决定书》抄送长沙建筑工程安全检查站和望城区质量安全管理监督办公室。二、永鹏公司认为其不服《认定工伤决定书》具有申请行政诉讼的权利，仲裁未认定《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论书》没有送达，没有生效，没有事实和法律依据。第一、《认定工伤决定书》属于具体行政行为，具有效力先定性，送达后即生效。第二、行政复议和行政诉讼不停止具体行政行为的执行。第三、《工伤保险条例》规定也证明上述事实。第四、认定工伤决定书行文也证明其效力先定性，复议和诉讼不影响其效力的执行。综上所述，仲裁裁决不符合本案事实和法律规定，原告诉求合法有据，请求法院判令：一、被告支付原告工伤保险待遇：一次性伤残补助金54000元（6000元／月×9月）；—次性工伤医疗补助金48000元（6000元／月×8月）：一次性伤残就业补助金48000元（6000元／月×8月）：停工留薪期工资72000元（6000元／月×l2月）：康复性治疗费10000元：交通费1000元；鉴定费1734元：住院护理费1540元（140元／天×11天）；住院伙食补助费1100元(100元／天×11天)；医疗费6249元，总计243623元：二、本案诉讼费全部由被告承担。
被告永鹏公司辩称：原、被告之间不存在劳动关系；二、即使人民法院判决被告承担责任，但依据被告与榔梨建筑公司的两份合同，对本案应当承担义务的是榔梨建筑公司，其次原告实际是案外人师新其的雇员，师新其就本案有不可推卸的责任，师新其应当承担相应责任；三、对于原告的各项诉请请求人民法院依法审查，对于工资标准有异议，没有劳动合同，无法证明原告的收入情况，且按照原告的工资标准应当缴纳个人所得税，原告的工资标准只能按照平均工资计算；且伤残补助金、伤残救助补助金、停工留薪工资有异议；康复治疗费、交通费没有依据；伙食费诉请过高；鉴定费无异议；医疗费有发票的无异议。
经审理查明，2013年12月25日，湖南长沙榔梨建筑工程有限公司（以下简称“榔梨公司”）与被告永鹏公司签订《塔式起重机安装（拆卸）合同》，约定被告受榔梨公司的委托承担紫鑫·御湖湾2#栋共计1台塔式起重机的安装（拆卸）工作，2号栋塔吊的安装、拆卸、附墙、顶升以及使用中的维护工作由永鹏公司负责并派遣专人持证上岗。2014年2月，***经案外人代强招录到“紫鑫·御湖湾”项目处工作从事塔吊安装、维修工作。2014年3月9日下午2点左右，原告在被告承建的紫鑫·御湖湾2号塔吊进行井升作业时，不慎被塔吊标准节砸伤。由代强送至医院治疗11天，原告经诊断为：1、Tll-Ll椎体压缩性骨折；2、右上中切牙牙折；3、右唇部裂伤；4、全射多处皮肤软组织挫伤。花费医药费共计6249元。2015年5月5日，原告向长沙市人力资源保障局提出工伤责任认定。2015年6月5日，该局作出长人社认字(2015)628号工伤认定书，认定原告所受伤害为工伤。2015年6月8日，原告向长沙市劳动能力委员会申请劳动能力鉴定，该委于2015年7月7作出长劳鉴201507020号劳动能力鉴定结论书，鉴定原告工伤伤残等级为九级。2015年6月5日，原告向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、康复性治疗费、交通费、鉴定费、住院护理费、住院伙食补助、医疗费等费用。2015年9月9日，长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会作出岳劳人仲案字[2015]第63号仲裁裁决书，裁决因原告提交工伤认定的相关文书尚未产生法律效力，驳回原告的各项仲裁请求。因原告对该仲裁请求不服，遂成本诉。
另查明，“紫鑫·御湖湾”2号塔吊由师新其从湖南兴诚设备租赁有限公司（以下简称兴诚公司）处购得，因兴诚公司已经注销暂未过户至其名下。后师新其以兴诚公司名义与榔梨公司签订了塔吊租赁合同。由于师新其并无塔吊安装、拆卸资质，因此其与榔梨公司、永鹏公司三方共同签订起重设备安装／拆卸安全协议，约定由具有起重设备安装、拆卸资质的永鹏公司负责塔吊的安装、拆卸以及日常维护工作。在实际操作过程中，师新其在向永鹏公司缴纳2000元资质使用费后，安排代强招募人员实际进行塔吊的安装、维护工作。原告系代强招录人员，无特种作业资格证。2015年12月5日，被告收到湖南省长沙市芙蓉区人民法院受理案件通知书，载明被告于长沙市人力资源和社会保障局行政争议一案的起诉状已收到，芙蓉区法院在（2015）芙行初字第351号行政判决书认定：“在工作时间和工作场所内，因工原因受到事故伤害的。本案中，永鹏公司承包榔梨公司的塔吊安装（拆卸）工程之后，并未实际派人参与，而是将资质借予师新其，师新其招用人员进行安装，永鹏公司应当承担相应的法律责任。***因工作原因受到事故伤害，符舍《工伤保险条例》第十四条规定的情形，市人社局作出的认定工伤决定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法规正。永鹏公司的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持”。后因被告对长沙市芙蓉区法院（2015）芙行初字第351号行政判决书不服，向长沙市中级人民法院提出上诉，2016年7月1日，长沙市中级人民法院作出（2016）湘01行终423号判决书，判决驳回上诉，维持原判。
以上事实有塔式起重机安装（拆卸）合同、起重设备安装／拆卸安全协议、长人社认字(2015)628号工伤认定书、长劳鉴201507020号劳动能力鉴定结论书、岳劳人仲案字[2015]第63号仲裁裁决书、（2016）湘01行终423号判决书、芙蓉区人民法院受理案件通知书以及当事人当庭陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以确认。
本院认为，劳动者的合法权利应当得到尊重并依法保护。原告的损伤经认定构成工伤，并经劳动能力鉴定委员会评定为九级伤残，依法可以享受工伤保险待遇，同时依据长沙市中级人民法院作出（2016）湘01行终423号判决书，被告应当对原告在本次事故中受的工伤承担责任，原告在此次事故中工伤等级为九级，依据《工伤保险条例》第三十七条之规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为9个月的本人工资，由于原、被告均未举证证明原告的工资标准，且原告入职不足一个月即发生工伤，参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条的规定，本院参照适用原告受伤时其统筹地区上年度职工平均工资即湖南省2013年度职工平均工资3658元确定原告的工伤保险待遇。其工伤保险待遇应当为：一次性伤残补助金32922元（3658元/月×9个月）；一次性工伤医疗补助金29264元（3658元/月×8个月），一次性伤残就业补助金29264元（3658元/月×8个月）；对于护理费，原告伤后经劳动能力鉴定委员会评定为九级伤残，伤后及停工留薪期内被告并未提交证据证明派人进行护理，结合原告的住院时间及伤残等级，本院酌情由被告支付护理费770元（70元/天×11天）；对于住院伙食补助费，参照《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条之规定，住院伙食补助费按每人每天10元发放，故被告应支付住院伙食补助费110元（10元/天×11天）；对于停工留薪期待遇，参照《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》之规定，结合原告的伤情，本院酌情认定原告的停工留薪期为5个月，被告应当支付停工留薪期待遇18290元（3658元/月×5个月）；对于交通费，原告伤后共住院治疗11天，本院酌情确定由被告支付交通费1000元；对于工伤住院医疗费，根据相关医疗费发票共计6249元，应由被告承担；对于鉴定费，根据原告提交的票据可以认定为1734元；对于原告主张的10000元康复性治疗费，本院认为，原告是在治疗终结后进行了劳动能力鉴定，劳动能力鉴定本身即是对劳动者工伤后的劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定，在劳动者以此为依据享受的工伤保险待遇中，已经考虑了工伤康复治疗因素，此外，鉴定结论中亦未对原告的护理依赖和康复期作出要求，因此，对原告要求康复性治疗费的诉讼请求，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第五十四条，参照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条，《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条之规定，判决如下：
一、限被告湖南永鹏建筑设备安装有限公司在本判决生效之日起七日内向原告***支付一次性伤残补助金32922元、一次性工伤医疗补助金29264元、一次性伤残就业补助金29264元；
二、限被告湖南永鹏建筑设备安装有限公司在本判决生效之日起七日内向原告***支付护理费770元；
三、限被告湖南永鹏建筑设备安装有限公司在本判决生效之日起七日内向原告***支付住院伙食补助费110元；
四、限被告湖南永鹏建筑设备安装有限公司在本判决生效之日起七日内向原告***支付停工留薪期待遇18290元；
五、限被告湖南永鹏建筑设备安装有限公司在本判决生效之日起七日内向原告***支付交通费1000元；
六、限被告湖南永鹏建筑设备安装有限公司在本判决生效之日起七日内向原告***支付医疗费6249元；
七、限被告湖南永鹏建筑设备安装有限公司在本判决生效之日起七日内向原告***支付鉴定费1734元；
八、驳回原告***的其他诉讼请求。
本案如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告湖南永鹏建筑设备安装有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
代理审判员 彭松林
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 方 乐
附本案相关法条：
《中华人民共和国社会保险法》
第三十三条职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。
第三十六条职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。
工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。
第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：
（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；
（二）住院伙食补助费；
（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；
（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；
（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；
（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；
（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；
（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；
（九）劳动能力鉴定费。
第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：
（一）治疗工伤期间的工资福利；
（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；
（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。
第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。
从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。
《工伤保险条例》
第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
（四）患职业病的；
（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；
（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第五十四条职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。
湖南省实施《工伤保险条例》办法
第二十九条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十五条的规定由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。
劳动合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的具体标准是：一次性工伤医疗补助金，七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金，七级为15个月的本人工资，八级为10个月的本人工资，九级为8个月的本人工资，十级为6个月的本人工资。
湖南省劳动和社会保障厅关于印发《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》的通知
第十六条本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前1２个月平均月缴费工资。如果在用人单位工作不满１年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资。
双方签订的劳动合同中约定了工资标准的，按照劳动合同中约定的工资标准计算。
双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满１月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。
《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》
第五条工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放。该标准根据职工年平均工资和生活费用变化等情况由省人力资源和社会保障厅、省财政厅适时调整。