新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终867号
上诉人（原审原告）:***，男,1982年6月4日出生,汉族,住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：**，新疆国法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:天津东方澳华彩钢钢结构有限公司。住所地：天津市武清区黄庄街104国道东侧**。
法定代表人：***，天津东方澳华彩钢钢结构有限公司总经理。
委托诉讼代理人：黄淑华，乌鲁木齐市米东区爱民法律服务所法律工作者。
上诉人***因与被上诉人天津东方澳华彩钢钢结构有限公司（以下简称澳华公司）劳动争议一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109民初5300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人**、被上诉人澳华公司委托诉讼代理人黄淑华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求：请求判令澳华公司立即支付我的工伤待遇包括：1.一次性伤残补助金75950元；2.一次性工伤医疗补助金26706元；3.一次性伤残就业补助金53412元；4.停工留薪期工资57400元；5.医疗费14798.12元；6.住院伙食补助费4680元；7.鉴定费300元；8.陪护费5057.75元；9.交通费300元；10.由澳华公司补缴我2014年10月到2016年9月的养老失业保险费；11.由澳华公司支付我解除劳动关系的经济补偿金2个月×10850元＝21700元；12.由澳华公司支付我未签订劳动合同（包括停工留薪期）的二倍工资65100元；13.由澳华公司承担邮寄送达费60元；14.由澳华公司提交我在工作期间发放的工资花名册及收入证明。以上合计：325491.87元。以上概括为：我的月工资标准应为每月10850元；住院伙食补助费按每天120元计算；医疗费漏算两笔即1018元和3833元，虽然剩余医疗费是***垫付的，但这些费用均应由澳华公司承担；澳华公司应支付我未签订书面劳动合同二倍工资。
澳华公司答辩称：我公司和***之间不存在劳动关系，***和山东益通安装有限公司**分公司之间存在劳动关系。我公司不应支付其费用。
***向一审法院起诉请求：一、请求法院判令澳华公司立即支付工伤待遇，包括：1.一次性伤残补助金75950元；2.一次性工伤医疗补助金26706；3.一次性伤残就业补助金53412元；4.停工留薪期工资57400元；5.医疗费13931.38元；6.住院伙食补助费4680元；7.鉴定费300元；8.陪护费5057.75元；9.交通费1000元；二、由澳华公司补缴我2014年10月至2016年9月的养老、失业保险费；三、由澳华公司支付我解除劳动关系经济补偿金10850元；四、由澳华公司支付我未签订劳动合同的二倍工资65100元；五、由澳华公司承担邮寄送达费60元。
一审法院认定事实：2014年10月21日，***到澳华公司工作，工作证中载明岗位为普工。工作期间，双方未签订劳动合同，澳华公司未缴纳***社会保险费。2014年12月2日，***在澳华公司工作期间受伤，被送往乌鲁木齐市米东区人民医院住院治疗2天，12月4日出院，同日转入新疆维吾尔自治区人民医院继续住院治疗10天，12月14日出院；次日继续在该院住院治疗15天，12月30日出院，以上共计住院27天，出院时医嘱：住院期间陪护1人，全休3个月，9个月后复查是否行内固定装置取出术。2016年11月29日，该院出具的疾病证明书中所载休息天数与出院医嘱休息天数一致。2016年2月17日，***在******医院取出内固定，2月29日出院，住院12天，出院时医嘱全休1个月。双方存在劳动关系经本院（2015）米东民一初字第1305号、乌鲁木齐市中级人民法院（2015）***五终字第1108号民事判决书予以确认。2016年5月12日，***被乌鲁木齐市人力资源和社会保障局认定为工伤；8月24日，乌鲁木齐市劳动能力鉴定委员会鉴定***为伤残十级。
另查，2015年1月25日，***与**签订《协议书》，载明：***于2014年10月至12月在中国神华煤油化工有限公司新疆煤基新材料项目在建基地天津澳华（气化装置）公司***施工队工作。于2014年12月2日下午抬彩钢岩棉板时，彩钢岩棉板砸在***的右脚上，随后到医院诊断是骨折就住院治疗。现出院经过调解，澳华公司同意支付赔偿费21000元和之前***40天工资，公司包吃住每天给予300元工资，经过计算40天工资共计12000元，公司已给***7652元工资，还欠工资4348元。现天津澳华公司代理调解人给予***一次性赔偿费加剩余工资费25000元，双方签字生效，一次性赔偿后，日后互不纠缠，以后出现任何问题与东方澳华公司无关系，***自理。***当庭认可：2014年12月2日至12月30日住院期间，由***派人进行了陪护，并按日工资150元支付了陪护人员的陪护费；此段时间的医疗费共计9106.15元（1598.44元+7507.71元），***自行支付1000元，剩余医疗费为***支付。2016年2月17日至2月29日***共计支出医疗费2194.93元。2015年1月29日、3月30日，2016年2月17日、8月1日***共计支出检查费794.2元。
2016年9月21日，***申请劳动**，乌鲁木齐市米东区劳动人事争议**委员会作出新劳人仲字(2016)766号**裁决：一、双方当事人于2016年9月21日解除劳动关系，并共同办理《解除劳动关系证明书》；二、由澳华公司支付***各项工伤保险待遇费用共计122679.5元，包括一次性伤残补助金27734元，一次性工伤医疗补助金26706元，一次性伤残就业补助金53412元，停工留薪期工资11489.8元，住院伙食补助费472.5元，鉴定费300元，护理费1935元、医疗费630.2元，冲减澳华公司已支付的21000元，澳华公司还应支付***101679.5元；三、由双方当事人按照社会保险经办机构核定的标准共同补缴***2014年10月至2015年5月的养老、失业保险费，产生的利息由澳华公司承担；四、由澳华公司支付未签订劳动合同的二倍工资440元；五、由澳华公司支付***解除劳动关系经济补偿金7924元；六、由澳华公司支付***邮寄送达费60元；七、驳回***的其他**申请。双方均不服，遂提起本案诉讼。
一审法院认为：1、关于双方劳动关系解除时间。《劳动合同法》第五十条规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。***与澳华公司未签订劳动合同，***于2016年9月21日申请劳动**要求解除劳动关系，一审法院确认双方劳动关系解除时间为2016年9月21日，并共同办理《解除劳动关系证明书》。双方劳动关系已经生效法律文书确认，澳华公司主张双方不存在劳动关系的理由不能成立。2、关于***平均工资问题。***提交工资花名册欲证实其月工资为10850元，但该工资表并非澳华公司的工资表，而是***施工队的工资表；澳华公司未提交任何证据证实***的平均工资，而2015年1月25日，***与**签订《协议书》中载明***日工资为300元，月计薪天数为21.75天，故一审法院以6525元（21.75天×300元/天）作为***工资计算标准。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为7个月的本人工资。（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定，十级伤残职工劳动合同期满终止劳动合同或者本人提出解除劳动合同的，以终止或者解除劳动关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金。十级伤残职工分别按12个月和6个月计发。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。双方未签订劳动合同，***构成工伤十级，双方于2016年9月21日解除劳动关系，由此一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按解除劳动关系上年度即2015年乌鲁木齐地区职工月平均工资4451元计算.***共计住院39天，医嘱共计休息天数为4个月，故澳华公司应支付***一次性伤残补助金45675元（6525元×7个月），一次性工伤医疗补助金26706元（4451元×6个月），一次性伤残就业补助金53412元（4451元×12个月），住院伙食补助费702元【39天×18元/天），劳动能力鉴定费300元，停工留薪期工资35325元（6525元×5个月+6525元÷21.75天×9天），医疗费及检查费3989.13元。***主张的交通费，结合其伤情，一审法院酌定为300元。***住院期间，***已派人护理并支付护理人员工资，故对***主张的陪护费，一审法院不予支持。***已向***支付的21000元工伤赔偿款应从总赔偿款中冲减。关于未签订劳动合同二倍工资问题。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。最长不超过11个月。***2014年10月21日入职，11月21日工作满一个月，双方未签订劳动合同，12月2日***受伤住院，无法向澳华公司提供劳动，故澳华公司应支付***2014年11月22日至12月2日未签订劳动合同二倍工资2174.78元【6525元×（10天÷30天）】。关于补缴社会保险费问题。《劳动法》第七十二条规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定强制性义务，应按月缴纳。故双方当事人按照社会保险经办机构核定的标准共同补缴***2014年11月至2016年9月的养老、失业保险费，产生的利息由澳华公司承担。关于解除劳动关系经济补偿金问题。《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。自***2014年10月21日入职至双方2016年9月21日解除劳动关系，澳华公司未缴纳***社会保险费，***申请的10850元解除劳动关系经济补偿金符合法律规定，一审法院予以支持。**邮寄送达费系***申请**的合理花费，澳华公司应予支付。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《新疆维吾尔自治区实施办法》第九条，第二十九条，《中华人民共和国劳动争议调解**法》第六条之规定，一审法院判决：一、澳华公司不支付***护理费1935元；二、驳回澳华公司的其他诉讼请求；三、***与澳华公司于2016年9月21日解除劳动关系，共同办理《解除劳动关系证明书》；四、澳华公司支付***工伤保险待遇款145409.13元，包括一次性伤残补助金45675元（6525元×7个月），一次性工伤医疗补助金26706元（4451元×6个月），一次性伤残就业补助金53412元（4451元×12个月），住院伙食补助费702元【39天×18元/天），劳动能力鉴定费300元，停工留薪期工资35325元（6525元×5个月+6525元÷21.75天×9天），医疗费及检查费3989.13元，交通费300元，合计166409.13元，冲减已经支付的工伤赔偿款21000元，于判决生效后十日内付清；五、澳华公司支付***未签订劳动合同二倍工资2174.78元【6525元×（10天÷30天）】，于判决生效后十日内付清；六、澳华公司支付***解除劳动关系经济补偿金10850元，于判决生效后十日内付清；七、澳华公司于判决生效后十日内按照社会保险经办机构核定的标准与***共同补缴***2014年11月至2016年9月的养老、失业保险费（***个人缴纳部分由其自行承担，产生的利息由天津东方澳华彩钢钢结构有限公司承担）；八、澳华公司支付*****邮寄送达费60元，于判决生效后十日内付清；九、驳回***的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审认定事实均无异议，本院对一审认定事实予以确认。
本院另查明，本院（2015）***五终字第1108号民事判决书认定以下证据：2015年1月5日，***、***共同签订“证明”一份，载明“今商量***在中国神华煤油化工有限公司（新疆煤基新材料项目）澳华公司工地工作现场工作时脚被砸伤一事，由***本人找澳华公司要工伤钱，以后本人不再过问……”，该证明落款处，甲方处签名为***并按手印，乙方处签名为***并按手印。
2015年1月25日，***与**签订协议书，载明：“***于2014年10月至12月份在中国神华煤油化工有限公司新疆煤基新材料项目在澳华公司***施工队工作……现澳华公司代理调解人给予***一次性赔偿费加剩余工资费25000元，双方签字生效，一次性赔偿后，日后互不纠缠，以后出现任何问题与澳华公司无关，***自理”，该协议落款处，载明甲方为“东方澳华”，**作为代理人签字并在签名上按有手印；乙方为***，有***签名并在签名上按有手印。
2015年乌鲁木齐市劳动力市场工资指导价普工中价位为2200元、焊工高价位为5309元、焊工中价位3644元，2015年乌鲁木齐职工平均工资为4451元。
本院认为，本案争议焦点为：1、***要求澳华公司支付医疗费的数额及陪护费问题。***称其提交的医疗费票据1018.84元及3833.93元一审漏算，且澳华公司应支付全部医疗费。本院经审查，***所称的1018.84元票据，即是其一审认可的自行支付的医疗费1000元，一审法院对此已认定，而3833.93元票据载明***在河南省住院期间的费用3883.93元中基金支付1639元，本人支付2194.93元，故一审法院认定2016年2月17日至2月29日支出医疗费2194.93元正确。一审判决澳华公司承担***实际支付的医疗费3989.13元（1000元＋2194.93＋794.2）并无不当。关于***的剩余医疗费问题，***在与澳华公司确认劳动关系一案中称***为澳华公司施工队队长，其跟随***干活，一审法院及本院据此确认***与澳华公司存在劳动关系，在本案中***为追索医疗费又称***与澳华公司无关，其陈述前后矛盾，本院不予采信，***主张的剩余医疗费已由***支付，其要求澳华公司支付全部医疗费的主张不能成立，本院不予支持。***住院期间，***已派人护理并支付护理人员工资，故***主张的陪护费亦不能成立，本院不予支持。2.关于***的月工资标准如何确定。一审法院依据***与**于2015年1月25日签订的《协议书》中载明***日工资为300元认定***月工资标准为6525元并无不当，且***工作证载明其为普工，2015年乌鲁木齐市劳动力市场工资指导价普工中价位为2200元，即使如其所述为焊工，2015年焊工高价位为5309元，2015年乌鲁木齐职工平均工资为4451元，均低于一审法院认定***的月工资标准，***的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。3.***的住院伙食补助费问题，***要求按照每天120元的标准支付其伙食补助费无法律依据，本院不予采信。4、***主张的二倍工资问题。关于用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而向劳动者支付二倍的工资问题，其中的一倍属劳动报酬，另一倍是基于用人单位的违法行为，属于惩罚性赔偿金，其计算基数应按照劳动者实际获得的劳动报酬确定。***在受伤后再未向澳华公司提供劳动，澳华公司应向其支付的停工留薪期工资，属工伤待遇，不是劳动报酬，***要求澳华公司支付二倍工资的理由不能成立，本院不予采信。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由***负担（已付）。
本判决为终审判决。
审判长 ***
审判员 ***
审判员 韩 璟
二〇一七年三月二十四日
书记员 王朋坤