山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终7153号
上诉人（原审被告）：青岛俊驰建筑劳务有限公司。
法定代表人：孙高强，经理。
委托诉讼代理人：***，即墨通济法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：**。
委托诉讼代理人：***，山东鲁青律师事务所律师。
委托诉讼代理人：***，山东鲁青律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：**。
被上诉人（原审被告）：青岛市崂山区古建建筑工程有限公司。
法定代表人：***，项目经理。
被上诉人（原审被告）：青岛天一明峰置业有限公司。
法定代表人：**，总经理。
委托诉讼代理人：***，山东和春律师事务所律师。
上诉人青岛俊驰建筑劳务有限公司（以下简称俊驰公司）因与被上诉人**、**、青岛市崂山区古建建筑工程有限公司（以下简称古建公司）、青岛天一明峰置业有限公司（以下简称天一公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第7695号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人俊驰公司的委托诉讼代理人***，被上诉人**及其委托诉讼代理人***、***，被上诉人**，被上诉人天一公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人古建公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
俊驰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回**的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由**、**、古建公司、天一公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、**主张的债权在起诉时尚未到期，法院应驳回其诉讼请求，告知其债权履行期限到期后再起诉。二、**作为原告主体不适格，涉案款项是多人在工地干活，并不是只欠**一人，不应由**一人所得，**无权代表所有农民工起诉要求支付劳务费。三、俊驰公司并未参与涉案工程劳务分包，涉案工程是**私自承揽并组织劳务施工，俊驰公司不应作为被告参与诉讼。四、**签订的分包协议是其个人行为，且其以“青岛骏驰建筑劳务有限公司项目部”名义订立合同中劳务公司的名称与俊驰公司名称明显不一致，系**个人私刻公章自己使用。**该行为已触犯法律，公安机关已介入调查，且**对上述行为亦予以认可。但一审对此未查清。五、**作为农民工代表履行的是实际施工人义务，同时也享受了实际施工人的权利。因此，**作为实际施工人与天一公司、古建公司存在施工分包关系，一审判决驳回对天一公司、古建公司的诉讼请求，系认定事实不清，适用法律不当，应予以纠正。
**辩称：一、**作为俊驰公司驻现场劳务层代表，与古建公司签订劳务分包合同，同时又代表俊驰公司雇佣**进行劳务施工，**不符合实际施工人身份。**持**于2015年2月15日出具的劳务费欠条提起诉讼。**为**出具劳务费欠条的行为系代表俊驰公司的职务行为，28.9万元的劳务费应***公司支付。二、根据在信访局、建管局协调下达成的协议的约定，古建公司在项目条件成就的情况下支付剩余工程造价的95%，古建公司没有支付，一审未判决古建公司承担责任，**作为农民工为了息事宁人，没有上诉。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
**辩称：**与俊驰公司没有关系。**与古建公司谈好涉案工程之后，当时想借用俊驰公司的资质来承揽涉案工程，***公司提出管理费按照每平方米3元收取，**嫌费用太高，双方没有谈成。后来**去了俊驰公司几次，最后一次去俊驰公司，发现该公司会计不在，该公司公章放在桌子上，**就私自在劳务合作合同上加盖了俊驰公司的公章。**对拖欠**28.9万元的劳务费没有异议，该欠款与俊驰公司无关，**同意用部分房屋来抵顶拖欠**的劳务费。
古建公司未答辩。
天一公司辩称：根据合同相对性原则，天一公司与**没有任何关系。天一公司与古建公司已结算完毕，工程款已全部支付到位，一审驳回**对天一公司的请求正确。天一公司与俊驰公司亦无合同关系，本案与天一公司无关。一审判决适用法律正确，认定事实清楚，俊驰公司的上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。
**向一审法院起诉请求：1、**、俊驰公司、古建公司、天一公司立即支付**钢筋工工程款28.9万元；2、本案诉讼费用由**、俊驰公司、古建公司、天一公司负担。
一审法院认定事实：2013年10月27日，天一公司与古建公司订立《建设工程施工合同》（以下简称总包合同），约定：古建公司承包天一公司发包的悦******、17号楼、20号楼、21号楼及人防车库工程；开工日期为2013年11月1日，竣工日期为2016年7月30日；工程质量标准为合格；合同价款为55467829元；补充条款与专用条款有矛盾之处，以补充条款为准。协议书、专用条款、补充条款包含不了的内容双方协商；古建公司向天一公司承诺按照合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任；天一公司向古建公司承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；天一公司派驻的项目经理：***，古建公司项目经理：***；合同价款采用可调价合同方式确定。双方还对其他事项进行了约定。
天一公司已支付古建公司工程款38595221.34元。
2014年3月1日，俊驰公司与古建公司订立《建设工程劳务合作合同》（以下简称分包合同），约定：俊驰公司承包古建公司总包的悦***2.1期基础、主体工程的劳务分包。工程开工日期：2014年3月1日，竣工日期：2014年11月1日；质量标准：承包范围内确保工程质量验收一次性合格；合同价款4200000元；古建公司驻现场管理层代表为：***，俊驰公司驻现场劳务层代表为**；结算依据：按俊驰公司承包范围内古建公司与业主的结算总值扣除古建公司5%的管理费后，为俊驰公司结算值。
**等人于2014年3月份开始进入工地施工，施工至2014年11月份左右。
2014年3月15日，俊驰公司与古建公司签订《施工进度协议》，主要约定：天一公司定于2014年4月20日17#、20#楼开盘销售，现要求古建公司***项目部施工的悦***2.1期17#、20#楼，于2014年4月10日必须完成正负零以下基础及储藏室层施工（含储藏室顶板）。如施工单位在2014年4月10日前不能保质保量的完成建设单位规定的工期，建设单位将对***项目部处以工程总造价2.5%的罚款，该款项从2014年5月份所拨付的进度款中扣除。所以总包单位要求俊驰公司必须严格按照建设单位规定的工期保质保量的完成，如劳务单位不能按期完成，建设单位对总包单位的罚款金额***公司全部承担。且在机具、材料确保不影响的前提下，及因天气不可抗拒的情况下，否则工期顺延，双方做好材料、机具进场施工日志。本工期属于非正常施工工期，总包单位付劳务单位赶工费2万元。该协议尾部总包单位处加盖了“古建公司资料专用章”和***在委托代理人处签名，劳务单位处加盖了“青岛骏驰劳务有限公司第七项目部”章和**在委托代理人处签名。
2015年1月26日，古建公司作为甲方，***等作为乙方在即墨市信访局、建管处协调下，就农民工工资问题达成如下协议：“甲方在协议签订10日内将***和工地剩余工程造价的95%，余5%在工程内外墙装修结束后无维修费用全部结清。如甲方违约，乙方全部工人到工地要工资的费用由甲方承担。”***在甲方代表处签名，**、***、***等人在乙方代表签名。
2015年2月7日，古建公司项目经理***与俊驰公司驻现场劳务层代表**订立了《悦***2.1期17#、20#楼、21#楼、***及人防车库工程补充协议书》，双方对工程概况、分包合同价款、工程质量目标等事宜进行了约定。
2015年2月13日，**收到古建公司工程款200000元。
2015年2月15日，**向**出具了欠条，内容为：“本人**欠钢筋工**在***和郡工地悦***2.1期工程中工人人工费贰拾捌万玖仟元整￥289000元，本人**保证在2015年（年底结清）。欠款人**”。**对欠款28.9万元无异议，并认可该款没有支付。
2015年3月30日，古建公司驻现场管理层代表***、俊驰公司驻现场劳务层代表**订立了《补充协议》，双方就工程概况、承包内容、结算方式、工期等事宜进行了约定。
2015年7月9日，古建公司出具证明，内容为：悦***2.1期17#、20#楼、21#楼、***及人防车库工程，总包单位为我们青岛市崂山区古建建筑工程有限公司，分包单位为青岛俊驰劳务有限公司。我单位在2015年2月7日发放工人工资时，由青岛俊驰劳务施工现场总负责人***代领2.1期***木工人工费壹拾伍万元整（150000元）。
俊驰公司持有《建筑企业资质证书》，主项资质等级为混凝土作业劳务分包资质。承包工程范围：混凝土作业劳务分包资质、抹灰作业劳务分包资质、砌筑作业劳务分包贰级、钢筋作业劳务分包贰级、脚手架作业劳务分包贰级、模板作业劳务分包贰级。
古建公司持有《建筑企业资质证书》，主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包壹级，水利水电工程施工总承包叁级、园林古建筑工程专业承包贰级。
一审审理中，俊驰公司对《建设工程劳务合作合同》、《施工进度协议》中加盖其印章的真实性不认可，但未提供证据证明，亦未在一审法院指定的时间内申请司法鉴定。一审法院对俊驰公司与古建公司订立的《建设工程劳务合作合同》、《施工进度协议》的真实性予以确认。
一审法院认为，天一公司与古建公司订立的总包合同、古建公司与俊驰公司的分包合同均系各方当事人的真实意思表示，古建公司与俊驰公司亦均持有《建筑企业资质证书》，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案争议的焦点是：**的涉案工程款应由谁支付，支付数额多少。根据各方当事人的诉辩主张，一审法院评判如下：
关于天一公司、古建公司是否应向**承担支付工程款责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，**并未提交证据证明涉案工程存在转包或违法分包等情形，**为俊驰公司所雇佣在涉案工程工作，不符合实际施工人的主体身份。**与天一公司、古建公司并不存在施工合同关系。根据查明的事实，天一公司和古建公司存在施工合同关系，古建公司和俊驰公司存在施工合同关系。根据合同相对性原则，**要求天一公司、古建公司承担支付工程款的义务，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
关于**、俊驰公司是否应向**支付工程款责任及数额的问题。**作为俊驰公司驻现场劳务层代表与古建公司订立分包合同，同时又代表俊驰公司雇佣**等人在涉案工程施工，**持**于2015年2月15日出具的欠条，向法院提起诉讼，因此**的工程款应***公司支付。经查明，还尚欠**工程款28.9万元，因此，俊驰公司应支付**工程款28.9万元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，一审判决：一、青岛俊驰建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付**工程款289000元；二、驳回**对**的诉讼请求；三、驳回**对青岛市崂山区古建建筑工程有限公司的诉讼请求；四、驳回**对青岛天一明峰置业有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5635元，由青岛俊驰建筑劳务有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
本院认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：支付**劳务费的责任主体应如何认定。根据业已查明的事实，**于2014年雇佣**从事涉案工程钢筋工劳务，施工后，**本人于2015年2月15日向**出具欠条，载明：本人**欠钢筋工**在***和郡工地悦***2.1期工程中工人人工费289000元，本人**保证在2015年（年底结清）。**主张**系俊驰公司驻涉案工程劳务层代表，**出具欠条的行为系代表俊驰公司的职务行为，要求**、劳务分包公司俊驰公司、总包单位古建公司、建设单位天一公司承担连带付款责任。一审判决驳回**对古建公司、天一公司的诉讼请求，**对此未提起上诉，视为其认可一审判决，本院对此不再评判。
关于俊驰公司应否支付**劳务费问题。本院认为，虽然**提交了俊驰公司与古建公司签订的建设工程劳务合作合同，***公司与**之间未签订相关合同，**在本案审理期间未提交充分、有效的证据证***公司实际参与了涉案工程的劳务分包、工程施工、工程款收取、验收结算等活动。**提交的劳务合作合同、施工进度协议、农民工工资支付协议、劳务费欠条、罚款整改通知单、施工进度协议、施工通知单等证据，无法证明**向**出具劳务费欠条的行为，系履行代表俊驰公司的职务行为，应承担举证不能的法律后果。**仅提交**为其出具的劳务费欠条，并据此要求俊驰公司承担劳务费支付责任，依据不足，本院不予支持。
根据业已查明的事实，再结合天一公司、古建公司、**的陈述，可以认定**系挂靠俊驰公司、***驰公司的资质与古建公司签订劳务合同、施工协议，承揽了涉案工程的劳务，**雇佣**从事涉案工程钢筋工劳务，并为**出具劳务费欠条，应当由**承担相关劳务费的支付责任。一审认定**系履行职务行为，应***公司承担付款责任，系认定事实不当，本院依法予以纠正。
综上所述，上诉人俊驰公司的上诉请求成立，本院对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第7695号民事判决第三、四项；
二、撤销山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第7695号民事判决第一、二项；
三、**于本判决生效之日起十日内支付**劳务费289000元；
四、驳回**的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5635元，二审案件受理费5635元，由**负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 **心
代理审判员 ***
代理审判员 齐 新
二〇一六年十月十二日
书 记 员 ***
书 记 员 ***