江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终559号
上诉人（原审原告）：**，男，1985年08月21日出生，汉族，江苏省邳州市人，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：刘新伟，江苏浩然风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐州市工大三森科技有限公司,住所地徐州市铜山区第二工业园珠江路北黄山路东。
法定代表人：张霞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张放，江苏尊鼎力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾文龙，江苏尊鼎力律师事务所律师。
上诉人**因与被上诉人徐州市工大三森科技有限公司（以下简称工大三森公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第3619号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人刘新伟，被上诉人工大三森公司的委托诉讼代理人张放、顾文龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人**的上诉请求：1、撤销原判，予以改判被上诉人支付上诉人销售提成款为14.0326万元，或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院以被上诉人单方制作的2014年销售政策，作为上诉人在2015年1月到3月期间计算提成款的依据明显错误，实属认定事实不清，证据不足，2014年销售政策内容明显显示公平，不能作为执行依据；2、上诉人对2015年4月之后的回款仍享有提成款的权利，原审法院以上诉人离职已不在被上诉人处为由，认定上诉人在离职之前的劳动报酬在离职之后不应获得，实属错误。
被上诉人工大三森公司答辩称，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
**向一审法院起诉请求：1.工大三森公司**向支付拖欠的2.5个月工资4145元；2.支付违法解除劳动合同赔偿金74640万元；3.支付2010年至2015年提成工资847302.8元；4支付加班工资35568元。
一审法院认定事实：2010年5月6日，**到工大三森公司从事销售工作。双方于2014年1月1日签订书面劳动合同一份。在该合同中**作为乙方，工大三森作为甲方。双方约定，合同期限从2014年1月1日至2016年12月31日；甲乙双方在工作时间和休息方面协商确认C条款，其中C条款为乙方属销售人员：从事销售工作，工资实行底薪加提成制，多劳多得。劳动报酬，双方约定，甲方应当每月一次以货币形式支付乙方工资，不得克扣或者无故拖欠乙方的工资。乙方在法定的工作时间或依法签订劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动，甲方向乙方支付的工资不得低于当地最低工资标准。经甲乙双方协商一致，对乙方的工资报酬在合同期：选择确定A条款。并遵守除B条款之外的其余条款。A条款为1、甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配方法，乙方的基本工资确定为每月--元,以后根据工资集体协商协议的方法调整其工资、绩效工资根据乙方的工作岗位、工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配方法进行绩效考核发放。2、甲方对乙方实行月工资发放制。3、聘用期工资包含企业信息保密费不低于50元/月。（C）解除合同时按实际工作日/实际计件结算工资和销售提成结算工资。(D)乙方加班加点的工资，以双方经过协商确定的月基本工资为基数计算/已经包含在工资内。（E）甲方应根据企业经营效益、当地政府公布的工资指导线、工资指导价位等，合理提高乙方工资。乙方的工资增长方法按照工资集体协商协议执行。(F)乙方病事假期间，甲方扣除工资的标准为按甲方的规章制度执行。（G）乙方依法享有的带薪假期，（婚假、丧假、生育护理假、年休假、探亲假）期间的工资按双方约定的核算天数发放。
在履行合同的过程中，工大三森公司通过银行汇款的方式支付**工资2014年11月17日付工资1286元，12月4日付工资1353元，2015年1月5日付工资1373元，2月10日付工资1276元，3月12日付工资1250.7元，7月13日付工资604.7元。工大三森公司代扣社会保险费用241元。
2010年，双方签订2010年年度销售政策，该政策对产品的分类、提成点数的说明、车辆使用、销售人员工资、差旅补助、销售提成金领取条件、提成金的组成、奖励办法等进行了约定。其中销售提成金领取条件中约定，单个合同到款90%方可提成，工作满一年的销售员可提成到款额的3%，淮南、新汶、饰石、邯郸、三十一处、三元煤业等市场按2%提，每月底由财务部结算各提成一次，另到款的1%留在公司，作为销售员的其他服务备用金，用于各项目接人待客的花费，业务协调费等，全款到结清。未满一年的销售员可提成到款额的2%，每月底由财务部结算各提成一次，另到款的1%留在公司，作为销售员的其他服务备用金，用于各项目接人待客的花费，业务协调费等，全款到结清。
2010年，**代表公司对外签订5份合同。
2011年3月28日，双方签订了第一份《销售政策》，该《销售政策》载明，1、实行四点制不变：为保证公司销售政策持续、稳定，鼓励业务员发挥更大积极性，公司所有设备保持四个点稳定不变（公司项目仍为3个点、公司所有设备的配件按7个点提成；2、回款即提：业务员拿回款按回款比例提成；3、常规项目业务经费（差旅费及联系费）控制在2%左右，不超出3%。超过80万的项目可申请运作经费（在2%左右，不超出3%），运作费用需填申请表，5000元以下（含5000元）由销售员个人提出申请，5000元以上由办事处或分公司主管或销售副总本人提出申请。运作费用使用不当从其提成中扣除。运作经费必须由公司规定人员督办（运作经费指邀请客户参观、使用现场等所有费用）；4、新项目（调绳机、滑绳溜车保护、锁罐）业务费用（差旅费）控制在3%以内，运作经费控制在4%左右，不超出5%，但运作经费必须填写申请并由公司规定人员负责办理（同上）；5、鼓励成立办事处或销售分公司，加大团体作战力度，增强市场掌控度。公司给予特殊政策如下：①办事处或销售分公司作为一个部门，其主管给予部长待遇。②办事处或分公司按到款比例提款5%。（销售员提4%，主管提1%）；③考核办法：实际任务=目标任务*80%。办事处或分公司主管年终按其部门所签有效合同额的1%提成，并接受公司下达至各办事处任务百分比考核，低于实际任务按实际任务百分比考核，实际任务到目标任务不考核，高于目标任务按目标任务百分比奖励。销售员正常回款提成先按4%提，年终所完成任务接受公司（或办事处）考核，从其提成点数中拿岀1个点作为任务百分比考核（即3+1*实际完成任务/公司目标任务）；⑥各办事处或分公司主管半年后根据其部门市场情况可以申请转为大包形式，销售员及主管提成政策不变，差旅费用及运作费用由主管总体掌控，结余超出部分由主管同销售员5：5分；6、办事处或分公司经理由公司人员自己申请。公司通过业务能力答辩进行筛选，根据对市场贡献力、管理方式、应用手段、市场管控、自己的优劣定位等进行综合评估后，竞争上岗；11、本销售提成办法经双方签字后生效。签字双方各一份，财务一份，销售部一份。12、我本人同意执行公司提成政策及奖罚政策，本年度销售目标任务为200万元。
2011年，**代表公司对外签订12份合同。
2012年6月3日，双方第三次签订了《2012年销售政策》,其中第1条规定，1、实行四点制不变：为保证公司销售政策持续、稳定，鼓励业务员发挥更大积极性，公司所有设备保持四个点稳定不变（公司项目仍为3个点、公司所有设备的配件按7个点提成；2、回款即提：业务员拿回款按回款比例提成；3、常规项目业务经费（差旅费及联系费）控制在2%左右，不超出3%。超过80万的项目可申请运作经费（在2%左右，不超出3%），运作费用需填申请表，5000元以下（含5000元）由销售员个人提出申请，5000元以上由办事处或分公司主管或销售副总本人提出申请。运作费用使用不当从其提成中扣除。运作经费必须由公司规定人员督办（运作经费指邀请客户参观、使用现场等所有费用）；7、销售人员基本工资1000元，销售员所签有效合同额达100万以下的工资1000元；所签有效合同额达100（含）〜200万的工资1100元；所签有效合同额达200(含）〜300万的工资1200元；所签有效合同额达300(含）〜400万的工资1300元；所签有效合同额达400（含)〜500万的工资1400元；所签有效合同额达500万以上的最高工资1500元；下一年度月工资起点1000元参照所签有效合同以此类推；11、除有特殊区域销售政策外，其他地区的销售均按本政策执行，执行日期：自2012年1月1日起，执行期一年内不变更；12、本销售提成办法经双方签字后生效。签字双方各一份，财务一份，销售部一份。13、我本人同意执行公司提成政策及奖罚政策，本年度销售目标任务为600万元。
2012年，**代表公司对外签订18份合同。其中，12022合同系2012年2月27日所签，总合同价款568000元。双方约定质保期为一年；结算方式为，合同签订后15日内付30%，货到买受人后付30%，安装验收合格后1个月再付30%，10%质保金，质保期到后一次性付清。
2013年工大三森公司制定销售政策，在该销售政策中，工大三森公司将销售产品进行划分。同时对销售费用及提成比例进行规定，一类提20%，二类提13%，三类提10%，YHC租赁业务提20%，操车中含锁罐，锁罐按一类计提，操车报价前在销售副总处登记分项价，最终合同价与报价按比例计算锁罐价格及回款按比例提成。整体承包制，承包中含运差旅、招侍、礼品运作费均含在内，各处自行掌控。设计院选型费两节前由公司平衡确定费用，按各处完成项目额分担，公司仅承担@TT项目2%费用。对承包方式进行重新规定，采用以处为单位承包方式，由一名销售处长，带4-5名副处长，组成处级战斗组。承包任务：以年度有效合同总量、年度回款率作为各处考核指标，销售员人均特殊产品@TT销售任务1台，超出1台奖励2万元，未完成任务扣罚1万元，个人销售第三台以上（含）增加5%提成，其中YHT或HLB销售2台抵1台@TT任务，若销售1台扣罚0.5万元，以上指标与公司销售总经理签协议。五、结算方式：回款即提（拿回款即一个月内办提成），销售员单个项目提成时均按提成比例50%还财务个人欠款（单个项目运作费及个人差旅、招待费），另50%个人即提，无欠款全提。一类产品提成需交2%的增值税。另各处回13年之前项目货款，按回款额增加0.5%提成。回款认定：13年单个合同如有预付款，销售员回款算作该合同，如无预付款，但货己发或己安装使用，满足合同回款条件，回款算作该合同。销售处内分配方案：单个项目回款销售员提4%，处长提成2%；结余部分销售员与处长提成比例4：6；超支部分承担比例4：6；六、回款考核办法自开出发票（满足要款条件）之日起，6个月内回款60%，12个月内回款90%，24个月内回清全款，否则余款第三年无提成。十、此方案自2013年1月1日执行，到2014年1月1日止，以确定合同为准。十一、此方案解释权归公司。
2013年**代表工大三森公司签订12份合同。
2014年，工大三森公司制定2014年销售政策第一条将产品分为三类；对销售费用及提成比例作出具体规定；同时第三条对结算方式及回款时间的认定也进行具体规定，回款后按季度结算提成，回款为承兑，既可承兑到期后以现金季度内计算提成，也可在季度内以承兑兑现。结算中心计算提成时，第一、二季度提成总额的50%扣除车辆使用费、差旅、招待、礼品、对应项目运作费等费用，另50%部分作为各处提成发放至各处。第三季度提成总额先扣除车辆使用费、差旅、招待、礼品等费用，剩余部分提成50%扣除对应项目运作费，另50%部分作为各处提成发放至各处。第四季度末将销售总费用及实际回款提成额全部结清兑现，经主管销售副总、销售处及销售员本人签字认可确认。回款认定中，规定①2008年、2009年及以前的合同，在2013年6月30前回收完毕（未发货、安装、验收除外）。否则，余款不再计算提成。②2010、2011年的合同，自发货之日起3个月内按合同约定付款方式回款;自安装完毕并验收合格之日起6个月内回款到90%，提成点不变,到时未达要求，后续实行每延迟一个月新回款提成点降1个百分点，依次类推计算提成。并交结算中心追款。满足质保金回款条件的，要求在质保期到期后的3个月内回清，逾期无提成。③2012年合同，自发货之日起3个月内按合同约定付款方式回款；自安装完毕并验收合格之日起6个月内回款到90%，按原提成点计算提成;未回到90%的每推迟1个月新回款提成点降10%依次类推降提成点。质保金满足回款条件的，必须在质保期到期后的3个月内回清，逾期无提成。④2013年合同，自开出发票（满足要款条件）之日起，6个月内回款60%，12个月内回款90%。24个月内回清全款，否则余款第三年无提成。2013、2014年合同由于是承包制，财务部计算提成、核算费用只针对各处计算不再对个人计算，各处根据财务计算提成金额及扣除的费用金额在其内部自行分配，提成也只发放到各销售处处长。第四条对承包方式及承包任务进行规定，承包方式：采用以处为单位承包方式，由一名销售处长，带4-5名副处长，组成处级战斗组。承包任务：以年度有效合同总量、年度回款额、新增客户量等，作为各处考核指标。
2014年**代表工大三森公司签订21个合同。在合同履行期间，2014年1月25日，**向工大三森公司作出声明，具体内容为，本人自2010年5月6日进入工大三森公司到2013年12月31日，除此前已领取的提成款及相关工资外，本次领取提成款33544元，截止到2013年12月31日，本人应得提成款及相关工资等已全部结算清楚并领取完毕。本人与公司无任何劳资纠纷和经济纠纷。
2014年9月4日，**再次向被告作出声明，具体内容为，本人自2010年5月10日进入工大三森公司到2014年6月30日，除此前已领取的提成款及相关工资外，本次领取提成款54073元，本人应得提成款及相关工资等已全部结算清楚并领取完毕。本人与公司无任何劳资纠纷和经济纠纷。同日，**领取了该款项。
2014年9月5日，**第三次向工大三森公司作出声明，具体内容为，本人自2010年5月10日进入工大三森公司到2014年6月30日，除此前已领取的提成款及相关工资外，本次领取大包提成款8772元，截止到2014年6月30日止2013年未扣完的销售花费87755.8元，2014年1-6月销售花费35916.9元，共计123672.7，本次提成扣除花费14620元，还有109052.7元未扣除，未扣除花费从后续提成款中按比例补扣，直至扣除完毕，应得提成款及相关工资等已全部结算清楚并领取完毕。本人除前期销售花费未扣除完毕外，本人与公司无任何劳资纠纷和经济纠纷。
2015年**代表工大三森公司签订以下合同:15021合同，价款2.2573万元，未有回款。
2015年2月11日，**在7-12月销售合同回款提成明细签字确认其2014年7-12月提成金额为10320元。2014年**共计提成70495元。
2015年2月15日，**在合同明细上向工大三森公司作出三项承诺，第一、原**销售费用18.16183万元（包含4.530026万元）归入销售三处。第二、13、14年旧款按项目提成比例扣除2个点后结算，回款提成先扣除4.530026万元。3、以上项目由**负责回款，所产生的费用及损失由**承担，待回款后单独结算。
2015年4月8日，**向工大三森公司发出告知单，称本人近期山西回款200000元，暂在本人手中，待公司按相关及相应政策及时予以结算后，在公司方便时间尽快通知我，本人去公司一并结算。
2015年1月1日，工大三森公司制定了2015年公司销售政策，该政策第十四条规定，销售员须签字按手印确认，不签字认可的视为自动离职。**并没有在该政策上签字。但是仍在工大三森公司工作。自2015年4月1日起，除了4月7日仅有进厂考勤指纹外，工大三森公司的指纹考勤未再有**的指纹考勤。2015年4月23日，工大三森公司以**等人连续旷工超过15日，在都市晨报发出公告通知原告**等人于2015年4月27日到公司上班，逾期不来视为本人与公司单方解除劳动合同。2015年5月7日，**以自2015年2月24日以后未及时足额支付劳动报酬为由向被告发出解除劳动合同的通知书，并强调该通知送达后即生效，双方劳动合同关系解除。2015年7月13日，工大三森公司通过银行汇款的方式向**发放2015年3月份的工资。
2015年11月20日，**因与工大三森科技有限公司工资等争议向徐州市铜山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2015年11月27日徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会对该案作出超过法定受理期限确认书。**以诉请理由起诉至一审法院。
在诉讼过程中，**针对提成工资提供了提成工资的合同明细，在该明细中，2015年2月份11070合同回款100000元；2015年2月12022合同回款50000元；2015年6月份11123合同回款100000元；2015年8月份冀中能源股份合同回款500000元；2015年3月12106合同回款200000元在自己手中；2015年10月12065合同回款100000元；2015年12月12065合同回款200000元；2016年2月12106合同回款50000元；12127、13094、14153合同回款200000元在薛冬生处。
一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是：1、工大三森公司支付出差补助的前提系下，能否免除加班工资的支付。2、**在工大三森公司工作期间，是否存在旷工。工大三森公司应否支付其拖欠的工资。工大三森公司在**对提成工资签字确认后，是否还应当继续支付**的提成工资。3、双方劳动合同解除是否因工大三森公司违法解除，工大三森公司应否支付经济赔偿金。针对第一个争议焦点，通过双方合同的约定可以看出，双方在工作时间和休息方面协商确认C条款，其中C条款为乙方属销售人员：从事销售工作，工资实行底薪加提成制，多劳多得。(D)乙方加班加点的工资，以双方经过协商确定的月基本工资为基数计算/已经包含在工资内。且原告系销售人员，作为销售人员，原告在外享有补贴，不是靠时间来考核，而是靠业绩、工作量来表现，不应再享有加班工资待遇。因此，**要求支付加班工资的请求不予支持。针对第二个争议焦点，关于工资及提成工资的问题，通过双方合同的约定可以看出，**系从事销售工作，工资实行底薪加提成制，多劳多得。同时双方约定，解除合同时按实际工作日/实际计件结算工资和销售提成结算工资。工大三森公司于2015年4月23日以**等人连续旷工超过15日，在都市晨报发出公告通知**等人于2015年4月27日到公司上班，逾期不来视为本人与公司单方解除劳动合同。通过**自己向工大三森公司出具的告知书的内容结合工大三森公司的公告及指纹考勤表可以看出，**3月份工资已经支付，在4月份及5月份**并未到工大三森公司工作，故**主张3、4、5月份的工资的诉请，不予支持。对于提成工资，工大三森公司认为**已经作出声明，其提成工资不应计算。**虽然作出声明，但是从该声明的内容来看，仅是对该声明之前的应提成工资的结算，但是对于该声明作出后的回款提成。就要看在2015年1月份至2015年3月31日，**所签合同的回款情况。买卖合同的签订固然重要，但是最重要是合同的履行，其中的主要义务之一就是货款的支付。工大三森公司认为部分合同的回款在**离职以后，不应再提成，部分提成已经不符合提成条件。通过上述查明的事实可以看出，上述合同的回款部分在**已经不在工大三森公司工作期间。故**不应获得上述部分合同的提成工资。至于其中在2015年1月份至2015年3月31日的回款，通过**的明细所列可以看出仅有12022合同、11070合同、12106合同。对于12022合同，依据双方已经履行的2014年销售政策，对于2012年合同，该政策规定自发货之日起3个月内按合同约定付款方式回款；自安装完毕并验收合格之日起6个月内回款到90%，按原提成点计算提成;未回到90%的每推迟1个月新回款提成点降10%依次类推降提成点。质保金满足回款条件的，必须在质保期到期后的3个月内回清，逾期无提成。**未提供符合提成条件的证据，对此请求，不予支持；对于11070合同的回款，同样根据双方已经实际履行的销售政策规定，2010、2011年的合同，自发货之日起3个月内按合同约定付款方式回款;自安装完毕并验收合格之日起6个月内回款到90%，提成点不变,到时未达要求，后续实行每延迟一个月新回款提成点降1个百分点，依次类推计算提成。并交结算中心追款。满足质保金回款条件的，要求在质保期到期后的3个月内回清，逾期无提成。上述合同回款**未提供证据证明其主张具备提成条件。对于12106合同的回款及12127、13094、14153合同回款，目前回款工大三森公司没有实际收回。故**要求该款项的提成尚不具备条件。针对第三个争议焦点，关于双方之间合同解除是否存在违法解除的情形，工大三森公司能否免除经济赔偿金的赔偿责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位就应当向劳动者支付经济补偿。而该法第三十八条规定，未及时足额支付劳动报酬的及未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，通过**提供的银行汇款单可以认定，工大三森公司存在未及时发放**工资的行为。**以此为由向工大三森公司提出解除劳动合同，工大三森公司应当支付**经济补偿金。通过**提供的报纸公告内容来看，工大三森公司自己并没有因**的旷工行为，主动解除与其的劳动合同，仅是写明逾期不来将视**自己与公司单方解除劳动合同。其是否产生法律后果，主要看工大三森公司的发公告行为是否有效。本着对职工负责的原则，工大三森公司对于旷工和违反规定的职工做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告送达，视为无效。程序违法，不发生法律效力。同时，通过**发通知的行为也可以看出，**也没有认可工大三森公司的解除，而是在其后又主动向工大三森公司发出通知与其解除劳动关系。故**要求工大三森公司支付赔偿金的请求，不予支持。至于经济补偿金的计算，按照法律规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本案中，工大三森公司的工资收入包括提成工资，故在计算平均工资时应包括提成工资计算为36530.7元。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、工大三森公司支付**经济补偿金36530.7元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回**其余诉讼请求。
二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院二审期间查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，关于被上诉人制作的2014年销售政策对双方是否具有约束力的问题。首先，上诉人2014年的提成工资系被上诉人根据2014年销售政策确定的提成方式予以确定，且上诉人已在其2014年提成明细中签字确认，说明双方已实际履行了2014年销售政策，故上诉人虽未在该政策上签字确认，但仍对双方具有约束力。其次，上诉人主张该销售政策第四条中关于对回款提成的限制及第十条中关于离职后所有项目及提成与销售员（或处长）无关等规定显失公平，对上诉人应不适用。上述规定系公司对销售员及处长提成工资的计算方式，用人单位具有自主用工权，人民法院对其内部关于工资的记取方式，在不违反法律禁止性规定的前提下，应保有容忍度，而被上诉人对该条的规定未明显超过合理范围，故本院不否认该规定的有效性。
综上，上诉人**的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 张向东
审判员 史善军
审判员 程 叶
二〇一八年八月二十八日
书记员 金宇婷