江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终555号
上诉人（原审原告）：**,男,1988年4月16日出生,汉族，江苏省邳州市人，住徐州市新城区。
委托诉讼代理人：刘新伟，江苏浩然风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐州市工大三森科技有限公司,住所地徐州市铜山区第二工业园珠江路北黄山路东。
法定代表人：张霞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张放，江苏尊鼎力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾文龙，江苏尊鼎力律师事务所律师。
上诉人**因与被上诉人徐州市工大三森科技有限公司（以下简称工大三森公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第3615号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人刘新伟，被上诉人工大三森公司的委托诉讼代理人张放、顾文龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人**的上诉请求：1、撤销原判，予以改判被上诉人支付上诉人销售提成款为35.30456万元、被上诉人支付上诉人未签订书面劳动合同双倍工资7.4398万元，或发回重审；2、一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院以被上诉人单方制作的2014年销售政策，作为上诉人在2015年1月到3月期间计算提成款的依据明显错误，实属认定事实不清，证据不足，2014年销售政策内容明显显示公平，不能作为执行依据；2、上诉人对2015年4月之后的回款仍享有提成款的权利，原审法院以上诉人离职已不在被上诉人处为由，认定上诉人在离职之前的劳动报酬在离职之后不应获得，实属错误；3、上诉人所主张的未签订书面劳动合同双倍工资未超过仲裁时效；4、原审法院在第一次庭审中要求被上诉人提供会计账册予以核对，但并未进行实际核算，致本案事实不清。
被上诉人工大三森公司答辩称，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
**向一审法院起诉请求：1.工大三森公司向**支付拖欠的2.5个月工资4125元；2.支付违法解除劳动合同赔偿金7.3266万元；3.支付2011年至2015年提成工资110.0826874万元；4.支付加班工资38925元；5.支付因未签订书面劳动合同二倍工资74398元；6.支付2013年12月3日花销的1500元公司办事处租房押金。
一审法院认定事实：2011年3月15日，**到工大三森公司从事销售工作。双方于2012年9月1日签订书面劳动合同一份。在该合同中约定，合同期限从2012年9月1日至2013年8月31日（该日期存在改动）；甲乙双方在工作时间和休息方面协商确认A条款，其中A条款为甲方实行每天8小时工作制，平均每周工作不超过四十小时。具体作息时间，甲方安排如下：每周周一至周五工作，上午4小吋，下午方案按月支付乙方的工资报酬。（C）解除合同时按实际工作日/实际计件结算工资。(D)乙方加班加点的工资，以双方经过协商确定的月基本工资为基数计算/已经包含在计件工资内。（E）甲方应根据企业经营效益、当地政府公布的工资指导线、工资指导价位等，合理提高乙方工资。乙方的工资增长方法按照工资集体协商协议执行。(F)乙方病事假期间，甲方扣除工资的标准为按甲方的规章制度执行。（G）乙方依法享有的带薪假期，（婚假、丧假、生育护理假、年休假、探亲假）期间的工资按双方约定的核算天数发放。在履行合同的过程中，工大三森公司通过银行汇款的方式向**支付工资2014年9月1日付工资1037元，9月30日付工资1379元，11月17日付工资1275元，12月4日付工资1351元，2015年1月5日付工资1383元，2月10日付工资1176.2元，3月12日付工资1377元，7月13日付工资1209.9元。工大三森公司代扣社会保险费用241元。2011年3月28日，双方签订了第一份《销售政策》。**代表被告签订了11120号合同、11135号合同、11166号合同三份合同，其中11166合同系2011年10月15日所签，双方约定合同总价为108.2万元。双方约定的付款方式是：货到付款；质量保证期满后并按照条款11.3规定提交所需单据后支付合同剩余的10%货款。双方约定的质保期为12个月。2012年6月2日，双方第二次签订了《2012年销售政策》。其中12141合同系2012年12月31日签订，合同总价款为126万元。双方约定安装调试期为货到30日内完成。质保期为自安装调试负荷运转合格之日起质保一年。2013年销售政策在承包方式上采用以处为单位承包方式，由一名销售处长，带4-5名副处长，组成处级战斗组。承包任务：以年度有效合同总量、年度回款率作为各处考核指标，销售员人均特殊产品@TT销售任务1台，超出1台奖励2万元，未完成任务扣罚1万元，个人销售第三台以上（含）增加5%提成，其中YHT或HLB销售2台抵1台@TT任务，若销售1台扣罚0.5万元，以上指标与公司销售总经理签协议。2013年**代表被告签订以下合同：13040号合同；13086号合同；13090号合同；13124号合同；13002号合同；13064号合同；13073号合同；12136号合同；12137号合同。2014年，工大三森公司制定2014年销售政策第一条将产品分为三类；对销售费用及提成比例作出具体规定；同时第三条对结算方式及回款时间的认定也进行具体规定，回款后按季度结算提成，回款为承兑，既可承兑到期后以现金季度内计算提成，也可在季度内以承兑兑现。结算中心计算提成时，第一、二季度提成总额的50%扣除车辆使用费、差旅、招待、礼品、对应项目运作费等费用，另50%部分作为各处提成发放至各处。第三季度提成总额先扣除车辆使用费、差旅、招待、礼品等费用，剩余部分提成50%扣除对应项目运作费，另50%部分作为各处提成发放至各处。第四季度末将销售总费用及实际回款提成额全部结清兑现，经主管销售副总、销售处及销售员本人签字认可确认。回款认定中，规定①2008年、2009年及以前的合同，在2013年6月30前回收完毕（未发货、安装、验收除外）。否则，余款不再计算提成。②2010、2011年的合同，自发货之日起3个月内按合同约定付款方式回款;自安装完毕并验收合格之日起6个月内回款到90%，提成点不变,到时未达要求，后续实行每延迟一个月新回款提成点降1个百分点，依次类推计算提成。并交结算中心追款。满足质保金回款条件的，要求在质保期到期后的3个月内回清，逾期无提成。③2012年合同，自发货之日起3个月内按合同约定付款方式回款；自安装完毕并验收合格之日起6个月内回款到90%，按原提成点计算提成;未回到90%的每推迟1个月新回款提成点降10%依次类推降提成点。质保金满足回款条件的，必须在质保期到期后的3个月内回清，逾期无提成。④2013年合同，自开出发票（满足要款条件）之日起，6个月内回款60%，12个月内回款90%。24个月内回清全款，否则余款第三年无提成。2013、2014年合同由于是承包制，财务部计算提成、核算费用只针对各处计算不再对个人计算，各处根据财务计算提成金额及扣除的费用金额在其内部自行分配，提成也只发放到各销售处处长。第四条对承包方式及承包任务进行规定，承包方式：采用以处为单位承包方式，由一名销售处长，带4-5名副处长，组成处级战斗组。承包任务：以年度有效合同总量、年度回款额、新增客户量等，作为各处考核指标。2014年**代表工大三森公司签订19份合同。2014年1月6日，工大三森公司为**报销了工大三森公司在西北建立的售后服务部租房押金1500元。以后**从工大三森公司处拿走收据的原件。2014年1月26日，**单方向被告作出声明，具体内容为，本人自2011年3月15日进入徐州市工大三森科技有限公司到2013年12月31日，除此前已领取的提成款及相关工资外，本次领取提成款2940元，截止到2013年12月31日止，前期销售员花费共计158361.8元未扣除，未扣除花费从后续提成款中按比例补扣，至扣除完毕。应得提成款及工资等已全部结算清楚并领取完毕。除本人2013年度前期花费未扣除完毕外，本人与公司无任何劳资纠纷和经济纠纷。2014年9月4日，**第二次向被告作出声明，具体内容为，本人自2011年3月15日进入工大三森公司到2014年6月30日，除此前已领取的提成款及相关工资外，本次领取大包提成款29403元，截止到2014年6月30日止，2013年未扣完的销售花费158361.8元，2014年1-6月销售花费52785.9元，共计211147.7元，本次提成扣除花费49534.78元，还有161612.92元，未扣除花费从后续提成款中按比例补扣，至扣除完毕。应得提成款及工资等已全部结算清楚并领取完毕。本人除前期花费未扣除完毕外，本人与公司无任何劳资纠纷和经济纠纷。2014年原告共计提成77384.5元。2012年9月，工大三森公司为**办理了社保。2015年1月1日，工大三森公司制定了2015年公司销售政策，该政策第十四条规定，销售员须签字按手印确认，不签字认可的视为自动离职。**并没有在该政策上签字。但是仍在工大三森公司处工作。自2015年4月1日起，除了4月7日仅有进厂考勤指纹外，工大三森公司处的指纹考勤未再有**的指纹考勤。2015年4月23日，工大三森公司以**等人连续旷工超过15日，在都市晨报发出公告通知**等人于2015年4月27日到公司上班，逾期不来视为本人与公司单方解除劳动合同。2015年5月7日，**以自2015年2月24日以后未及时足额支付劳动报酬为由向工大三森公司发出解除劳动合同的通知书，并强调该通知送达后即生效，双方劳动合同关系解除。2015年7月13日，工大三森公司通过银行汇款的方式向**发放2015年3月份的工资。
一审法院认为，该案双方当事人的争议焦点是：1、双方之间合同解除是否存在违法解除的情形。2、工大三森公司是否拖欠**的工资，包括提成工资、加班工资。3、双方是否存在没有签订书面合同的情形，工大三森公司应否支付未签订劳动合同的双倍工资。4、租房押金被告是否已经给付。针对第一个争议焦点，关于双方之间合同解除是否存在违法解除的情形，工大三森公司是否能够免除经济赔偿金的赔偿责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位就应当向劳动者支付经济补偿。而该法第三十八条规定，未及时足额支付劳动报酬的及未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，通过**提供的银行汇款单可以认定，工大三森公司存在未及时发放**工资的行为。**以此为由向工大三森公司提出解除劳动合同，工大三森公司应当支付**经济补偿金。通过工大三森公司提供的报纸公告内容来看，工大三森公司自己并没有因**的旷工行为，主动解除与**的合同，仅是写明逾期不来将视**自己与公司单方解除劳动合同。其是否产生法律后果，主要看工大三森公司的发公告行为是否有效。本着对职工负责的原则，工大三森公司对于旷工和违反规定的职工做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告送达，视为无效。程序违法，不发生法律效力。同时，通过**发通知的行为也可以看出，**没有认可工大三森公司的解除，而是在其后又主动向工大三森公司发出通知与工大三森公司解除劳动关系。故**要求工大三森公司支付赔偿金的请求，不予支持。至于经济补偿金的计算，按照法律规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本案中，**的工资收入包括提成工资，故在计算平均工资时应包括提成工资，计算为43235.1元。针对第二个争议焦点，关于工大三森公司是否拖欠**的工资，包括提成工资、加班工资及二倍工资的问题。通过工大三森公司提供的银行汇款单及指纹考勤记录来看，**的3月份工资已经支付，在4月份及5月份**并未到工大三森公司处工作，故**主张3、4、5月份的工资的诉请，不予支持。关于提成工资，**在庭审中陈述，2014年之前的已回款部分的提成工资已经结算完毕，故针对**的提成工资，就要看在2015年1月份至2015年3月31日，**所签合同的回款情况。买卖合同的主要义务之一就是货款的支付。通过上述查明的事实可以看出，上述合同的回款部分在**已经不在被告处工作期间。故**不应获得上述部分合同的提成工资。至于2015年1月份至2015年3月份合同回款，其中除被告认可13086合同的回款及12141合同应给予提成外。其余合同的回款，其中11166合同被告认为，开票日期是2013年5月17日，按照2015年销售政策第四大项第一项第2项的，规定没有提成。**认为其2015年销售政策不合理，其没有在政策上签字。即使不根据2015年的销售政策，根据双方实际已经履行的2014年销售政策，对于2010、2011年的合同，自发货之日起3个月内按合同约定付款方式回款;自安装完毕并验收合格之日起6个月内回款到90%，提成点不变,到时未达要求，后续实行每延迟一个月新回款提成点降1个百分点，依次类推计算提成。并交结算中心追款。满足质保金回款条件的，要求在质保期到期后的3个月内回清，逾期无提成。本案中，**所提供的证据无法证明该款仍具备提成条件。对于14027合同，**提供了承兑汇票的复印件，工大三森公司不认可。该复印件模糊不清，不予认可。对于加班工资的问题，工大三森公司认为，**作为工大三森销售人员适用不定时工作制。因此**提出的按照固定工作制的加班工资没有依据。企业实行不定时工作制应当需经劳动保障部门审批，如果未依法履行审批手续，仍然应当视为实行标准工时工作制。但在计算加班工资时，应当结合双方约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素进行合理裁量。本案中，原告系销售人员，其按照销售政策的规定实行提成工资制，作为销售人员，原告在外享有补贴，领取提成工资，不是靠时间来考核，而是靠业绩、工作量来表现，不应再享有加班工资待遇。因此，**要求支付加班工资的请求不予支持。针对第三个争议焦点，双方是否存在没有签订书面合同的情形，工大三森公司应否支付未签订劳动合同的双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，工大三森公司与**之间的第一期劳动合同到期后。双方未续签书面劳动合同，**仍继续在被告公司工作，工大三森公司应当按照上述法律规定，支付二倍的工资。但是**方仅在仲裁时主张双倍工资，其已过诉讼时效，对**的该项主张，不予支持。针对第四个争议焦点，租房押金被告是否已经给付的问题。通过工大三森公司提供的记账凭证来看，对于该笔费用，工大三森公司已经支付。**再主张该项费用，不予支持。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、工大三森公司支付**提成工资13156.7元、经济补偿金43235.1元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回**其余诉讼请求。
二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院二审期间查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，关于被上诉人制作的2014年销售政策对双方是否具有约束力的问题。首先，上诉人2014年的提成工资系被上诉人根据2014年销售政策确定的提成方式予以确定，且上诉人已在其2014年提成明细中签字确认，说明双方已实际履行了2014年销售政策，故上诉人虽未在该政策上签字确认，但仍对双方具有约束力。其次，上诉人主张该销售政策第四条中关于对回款提成的限制及第十条中关于离职后所有项目及提成与销售员（或处长）无关等规定显失公平，对上诉人应不适用。上述规定系公司对销售员及处长提成工资的计算方式，用人单位具有自主用工权，人民法院对其内部关于工资的记取方式，在不违反法律禁止性规定的前提下，应保有容忍度，而被上诉人对该条的规定未明显超过合理范围，故本院不否认该规定的有效性。
关于上诉人主张未签订书面劳动合同双倍工资是否超过仲裁时效的问题。上诉人与被上诉人在2012年9月1日签订书面劳动合同，合同期限自2012年9月1日至2013年8月31日。合同期满后，双方未再签订劳动合同，上诉人至迟应于2015年8月30日向被上诉人主张权利，但上诉人直到2015年11月20日才至徐州市××山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，超过了法律规定的一年仲裁时效。
综上，上诉人**的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 张向东
审判员 史善军
审判员 程 叶
二〇一八年八月二十八日
书记员 金宇婷