宁夏回族自治区高级人民法院
民事裁定书
（2020）**申617号
再审申请人（一审被告）：**，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：**，宁夏合天律师事务所律师。
被申请人（一审原告）：扬州市方圆建筑工程有限公司。
法定代表人：**，该公司董事长。
委托诉讼代理人：**，***芸律师事务所律师。
被申请人（一审原告）：扬州市方圆建筑工程有限公司银川分公司。
负责人：**1。
委托诉讼代理人：**，***芸律师事务所律师。
一审被告：**2，住宁夏回族自治区银川市。
再审申请人**因与被申请人扬州市方圆建筑工程有限公司（以下简称方圆公司）、扬州市方圆建筑工程有限公司银川分公司（以下简称方圆银川分公司）及一审被告**2合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初1021号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
**申请再审称：（一）原判决适用法律错误。本案双方签订的是《委托经营管理合同》，并非建筑工程施工合同关系，不能适用《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。（二）原判决认定的事实缺乏证据证明。方圆公司及其银川分公司起诉金额13283536.88元，所提交的证据不符合证据规则，一审判决认定不正确。方圆公司及其银川分公司主张的**2个人借款4192568元、与赛马商砼官司诉讼费40000元、法院判决偿还赛***债务4018299元、宁夏恒创公司诉消防分包款2271416.44元，虚高水分大，均过诉讼时效，与本案不具有关联性，涉及的借款法律关系，与**2受托经营管理方圆银川分公司没有关系，部分债权的债权人是江苏江都公司，不是方圆公司或方圆银川分公司，故与本案无关。方圆公司及其银川分公司主张的法院判决偿还宁夏华威砼业债务498489元、法院判决公司偿还债务54280.27元、法院判决偿还雷国元债务1106941元、法院判决偿还***债务294712.47元、法院调解偿还***债务90000元、***诉公司油工款454882元、***诉钢材款261948.7元，***债务数额与***油工款数额认定错误，上述债务是**2受托经营管理方圆银川分公司期间，方圆银川分公司施工**嘉园项目欠下的外债，还款主体应是方圆银川分公司。**嘉园项目的开发商是光大公司，总承包是方圆公司，施工方是方圆银川分公司。目前，开发商与总承包尚未决算，导致总承包与施工方没有结算，方圆银川分公司与**2也没有按委托经营管理合同之约定进行结算，各方债权债务尚处于不确定状态。（三）**2与方圆公司之间的法律关系是委托经营管理关系，一审将其认定为挂靠关系违背事实和法律。1.双方《委托经营管理合同》约定：“甲方（方圆公司）在宁夏银川市设立有银川分公司，并具有进***的必要批文、证件等合法手续。为发挥各自优势，经双方协商一致，甲方将分公司委托乙方（**2）经营管理。甲方委任**2同志为方圆银川分公司经理。”2.**2受托经营管理方圆分公司期间，为方圆公司做了两个项目，一是宁***电力设备制造有限公司厂区建设工程，另一个是宁夏***大房地产开发有限公司开发的**嘉园项目。**嘉园项目中有8栋施工总承包是方圆公司，8栋中有2栋由**2担任经理的方圆银川分公司负责施工，其余6栋由挂靠方圆银川分公司的另外三家单位负责施工，挂靠费已由方圆银川分公司从工程款中扣除，扣除挂靠费后的工程款也已转付给三家施工单位。而方圆银川分公司负责施工的2栋楼的工程款，开发商已付22846919.82元，全部付给了方圆公司或方圆银川分公司。**2在受托经营方圆银川分公司期间，在**嘉园项目上的创收有两部分构成：一是三家单位的挂靠费，二是施工2栋楼的工程款。**2受托经营管理期间的经营收益权归公司，**2的收益或损失要按《委托经营管理合同》的约定结算后方能确定。3.**2受托经营管理的分公司财务是方圆公司财务总账的一个组成部分，并不独立，所以不是挂靠关系。4.本案**2被委任受托经营管理分公司在先，开拓市场竞争到项目在后。退一步讲，即使认定《委托经营管理合同》无效，按无效处理规则，双方应相互返还因该合同取得的财产，不应只由**2、**返还13283536.88元。（四）原判决涉嫌枉法裁判。一审判决只说**2从公司“借出”账，不言**2为公司创收“转入”账，回避掩盖对**2、**有利的证据。为完成项目，方圆公司向其银川分公司提供施工资金，**2在提供资金的借条上签字，是作为分公司负责人履行的职务行为。从方圆公司借来的资金，通过分公司支付施工两栋楼的材料费、人工费等项目所需支出，**2在支付手续上的签字，也是履行职务行为。暂时未获得支付的材料供应商、劳务提供者，不管通过何种途径主张，都是对资金往来过程中具体流向或归属的描述和金额记录，而不是**2个人欠账的定论，因为三方还没有结算。转入方圆公司的工程款远远大于借出用于公司项目的资金，方圆公司诉讼是虚假诉讼，依法应驳回起诉，同时因涉嫌虚假诉讼罪应移送公安机关立案侦查，或请求纪检监察部门介入调查。（五）在众多证据中，有**签字的只有2013年5月24日的《***》，该《***》已被2016年6月25日、2017年9月5日**2出具的《***》取代，该两份《***》**没有签字，不应承担责任。1.方圆公司及其银川分公司起诉的13283536.88元中，有10522283.44元与本案无关，有2761253.44元还款（支付）主体不应是**2，而是方圆公司自己。2.**与**2不是夫妻关系，**签字的***，承诺内容仅针对《委托经营管理合同》所涉债务，其他债务不在承诺范围内。**依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十三项的规定申请再审。
本院经审查认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，两审终审制是我国民事诉讼的基本制度。当事人如认为一审判决错误，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。即当事人应当首先选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济，通过民事一审、二审程序寻求权利救济。本案中，银川市中级人民法院作出（2018）宁01民初1021号民事判决书，判令**2、**偿还方圆公司、方圆银川分公司13283536.88元后，**提出上诉，但向本院申请免交诉讼费。经本院审查，**提交的材料不能证明其交纳诉讼费用确有困难，故对**的免交诉讼费申请不准予，并在《不准予免交诉讼费用通知书》中明确通知其限期交纳上诉费，但**未予交纳，按其不上诉处理。民事再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序，在穷尽了常规救济途径后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，其可以向人民法院申请再审。**未预交上诉费用的行为，应视为其放弃上诉，接受一审判决结果。现**又申请再审，直接提出再审请求，主张一审判决结果错误，明显与其在本案一审诉讼期间行使处分权的行为相悖。故对**的申请再审事由依法不予审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回**的再审申请。
审判长 金 鋆
审判员 杨 烨
审判员 郭晓赟
二○二○年九月十一日
法官助理 陈 鹏
书记员 ***