上海市第一中级人民法院
民事案件民事判决书
（2018）沪01民终14339号
上诉人上海老米卤水烧腊餐饮管理有限公司（以下简称老米公司）为与被上诉人上海伟南冷暖设备成套有限公司（以下简称伟南公司）、一审被告上海金璐工程建设有限公司（下称金璐公司）定作合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120民初1815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人老米公司上诉请求撤销原判，改判金璐公司应支付的定作款为130万元，不支付逾期未付定作款的利息，且老米公司不承担保证责任。上诉主要事实和理由：1.案外人是案涉空调工程的实际履约方，案外人签署的《结算书》核定总价500万元，虽然伟南公司未盖章，但是金璐公司、老米公司和案外人均确认就《结算书》协商达成了一致。在（2017）沪0115民初56733号案件中法院委派上海沪港建设咨询有限公司（以下简称沪港公司）进行鉴定审价，结论是对中央空调安装项目是有争议的，鉴定审价为518万元。2.关于增加和变更空调设备的工程款709,435元，老米公司未盖章签字，因此对工程量单增加是不予确认的，且工程量单增加在2016年1月，而在2016年4月伟南公司与老米公司签订的《承诺书》却载明：工程款518万余元。3.关于已支付的工程款，金璐公司支付了50万元，老米公司支付了20万元、林某转付了300万元，合计370万元，应予扣除。关于《借款协议》的300万元借款，林某代表的是伟南公司，300万元的借款成立，其中林某收到成某出借的300万元借款，且老米公司支付了300万元的借款利息39万元。至于林某为何只转给案外人汤某50万元，则是林某的个人行为，与本案无关。
被上诉人伟南公司辩称：不同意老米公司的上诉请求。1.定做合同的总价清楚，2016年2月29日，《合同修改条款》第4条明确约定工程总价与签证确认单相加的金额为总工程款。2016年4月7日，伟南公司与老米公司签订的《承诺书》中也明确合同价与增加的设备费为工程总价。对增加的签证确认单，《承诺书》中明确因图纸变更增加的工程另行计算，由陶某签字认可的工程量签证单为依据。一审被告金璐公司对增加和变更的空调工程款709,435元在一审中认可了。2.老米公司主张以2016年11月11日案外人汤某签字的《结算书》结算没有依据，该结算无效，一审已查明。3.本案工程款总价以及增加的部分，原审调查清楚。关于伟南公司收到的款项，伟南公司仅收到老米公司付的两笔款项，第一笔是2016年9月29日的20万元，第二笔是2017年1月19日从林某处转账收到的50万元。由成某、林某和上诉人签订的借款协议书，成分三笔转帐给了林共计50万元，这50万元伟南公司是认可收到的，因此在总的价款中扣除。借款到期后，由于老米公司未归还这50万元，2018年8月3日成某向徐汇法院提起诉讼。该案诉讼中，伟南公司提出应当由老米公司归还，徐汇法院没有采信并追加当事人，已作出判决，伟南公司已上诉，现在二审已经开庭。如这50万元二审法院支持徐汇法院的判决，要伟南公司承担，对伟南公司不公平，等于双倍付出50万元，伟南公司有对老米公司的追索权。据此，伟南公司只认可20万元、50万元，其他款项都不认可。
一审被告金璐公司同意老米公司的上述意见。
一审中，伟南公司提出如下诉讼请求：1.判令金璐公司支付伟南公司定作承揽款5,191,305元（变更为4,691,305元）；2.判令金璐公司支付伟南公司银行利息损失（以4,691,305元，从2016年7月1日起至实际付清止，按银行年利率6%计算）；3.老米公司对金璐公司上述债务承担连带清偿责任。
一审法院认定如下法律事实：
2015年12月22日伟南公司作为乙方,金璐公司作为甲方签订了《承建中央空调工程安装项目合同》和《空调工程报价合同清单》，约定由乙方承包位于XX文化城259中央空调安装工程。承包方式：按图纸工程量双包、包干，若图纸变更工程量按实结算。工程总价为5,181,817元。工程质量和验收：工程验收合格后，保修期为一年，起始日为正式投入运行之日起。未经验收甲方擅自启用，作为验收合格论处。
2016年2月29日，伟南公司与金璐公司签订《合同修改条款》约定：针对系争工程，在施工过程中图纸变更工程按甲方（被告金璐公司）代表人陶某以签证确认单进行，按原合同单价按实结算。付款方式：工程量完成到整个工程量的50%时,付合同总价的10%;整个工程基本完成时,在试前付合同总价的10%,整个工程调试合格,正式运转个月后再付合同总价的10%作为工程竣工款;合同总价与签证确认单相加金额为总工程款,剩余工程款从2016年6月份至2017年年底分19个月付清。
2016年4月7日，伟南公司与老米公司签订《承诺书》载明：为工程进度特此向系争工程项目合同乙方伟南公司承诺如下：本项目合同甲方：上海B有限公司、金璐公司为总包方，甲方向乙方转包空调工程。业主方承诺乙方空调工程款5,181,817元。因图纸变更增加工程另算，有总包方陶某签字并确认后的追加工程款，工程完成后合同价与增加设备费加工程款为总价。按合同条款，上海B有限公司、金璐公司不能履行此合同付款的，由老米公司承担支付，1.扣除甲方已付款项，余款业主方老米公司在开业3个月后，分二年内每月平均支付。2.所有工程项目款业主方确认工程量后，认可签字后才能支付。落款处有伟南公司、老米公司签字盖章。
2016年11月11日，汤某签署的《结算书》载明：涉案工程分包单位：伟南公司公司；分部分项目：空调工程；送审总价：586万元；核定总价：500万元；已付：50万元；剩余450万元；……，2、总包单位施工管理费由业主负责；3、余款由业主直接支付到分包商账户卡内，与总包无关；4、各分包商应自行承担保修义务。业主签字盖章一栏内空白；总包签字盖章一栏内空白；分包签字盖章一栏内“汤某”签名。
2017年1月19日，成某、林某、上海C有限公司（现已更名为“老米公司”）签订《借款协议》载明：老米公司向成某借款300万元，借款期间为2017年1月19日至2018年1月18日，利息为月2%，由老米公司、伟南公司、林某各承担1%，总计利息为72万元。成某将300万元款项直接转入伟南公司的林某账户中，老米公司和伟南公司的林某各支付利息款每月3万元。协议到期后，2018年1月18日由老米公司归还本金300万元，若本金提前归还，同时利息减除。另，2017年1月至2018年1月期间，案外人应某通过银行向成某转账了13笔3万元，总计39万元。
伟南公司与老米公司签署的申请时间为2017年12月1日的002号《工程项目保修申请单》主要载明：本项目于2016年7月交付使用后，发现屋顶部分管道的保温扎带全部撕裂（见附图），请贵公司尽快派维修人员进行维修处理，建设单位意见一栏内写有“已经维修”被告老米公司签名、盖章。落款时间2017年12月14日。伟南公司与老米公司签署的申请时间为2017年12月1日的003号《工程项目保修申请单》主要载明：本项目于2016年7月交付使用后，发现屋顶西半部通往仪式堂电梯口的一台空调不制冷，请贵公司尽快派维修人员进行维修处理，建设单位意见一栏内写有“已维修，效果暂时不清楚”被告老米公司签名、盖章。落款时间2017年12月14日。2018年1月19日，老米公司通过微信向汤某提出：XX路XX号拉薇达4楼外机空调压力表都开裂了，已经跟汤工说过，也有人来看了，可怎没人来修。2018年1月29日，老米公司通过微信向汤某提出：汤工你空调外机和漏水怎么弄，你人也来看了，你尽快派人过来弄。
伟南公司确认收到涉案款项总计120万元，其中包括汤某从蔡某处转账收到的20万元款项和从林某处转账收到的50万元。
一审中金璐公司认可的增加和变更空调设备工程款为709,435元。
一审审理中，伟南公司申请的证人汤某到庭陈述如下：伟南公司承包了空调安装合同。把分包的工程转包给我们公司，我是代表Z公司（以下简称Z公司）进行安装空调，在2016年7月份项目竣工了。施工过程中，2016年1月份工程刚开始的时候，伟南公司付给我们公司30万元进场费。工程进行中又拿到了20万元，至今总共拿到了100万元，其中50万元是2017年春节的时候林某转账给我的，还有200多万元伟南公司没有支付给我。结算书是我签的名，因为年底要讨要工程款，伟南公司法人说甲方没有支付工程款，结算书是金璐公司的老板杨总和蔡某拿过来叫我签的，蔡某是整个项目的主管，管理财务和公章。伟南公司是不知情的，签字时打伟南公司电话没打通，签好字后也没有拿到钱。增加工程只能找金璐公司的项目经理陶某，签过7张单据，增加工程款总价约六、七十万元。金璐公司质证：1、汤某接触到的杨龙观、蔡某均是B公司的老板和员工。2、由于汤某跟伟南公司存在利益关系，所以对证词中有利于伟南公司的部分不予认可。3、汤某对结算书签字的陈述不可信。汤某手头是否有结算书不清楚。4、从收到50万元的工程款可以反证300万元借款协议的真实性。5、证人证言恰能证明汤某代表伟南公司。增加工程量部分汤清楚，伟南公司不清楚，可以反证汤代表伟南公司。老米公司认为，汤某跟伟南公司有利益关系，所以偏向伟南公司。伟南公司提供的证据的工程量增加是2016年1月，承诺书是2016年4月签订，所以518万元已经是包含了增加部分。300万元的借款是支付给伟南公司的。一审法院认证：该证人关于签署结算书、收到林某支付的50万元款项、增加工程等均有其他证据予以佐证，故该部分证言可以确认。其他证言缺乏证据印证，不予确认。
伟南公司提供的证据“工程量签收单”，欲证明金璐公司、老米公司对总包方是清楚的，总包方是金璐公司，而不是B公司。一审法院认为：该证据盖有金璐公司项目部印章，故对其真实性可予确认。
老米公司提供的“审价报告”，一审法院认为，该审价报告系根据相关法院委托后作出，故对其真实性予以确认，但根据该报告内容载明：中央空调安装5,181,817元；要求按实审价，实际施工量未必与合同内容相符。
一审法院审理后认为，针对伟南公司是否将空调安装承包给案外人施工，伟南公司对此没有提供已向金璐公司、老米公司披露这一情况的证据，故其内部承包行为与金璐公司、老米公司无关，但涉案人员汤某系Z公司的法定代表人的事实可以认定。
关于金璐公司应否承担付款责任。金璐公司与伟南公司签订了本案系争合同，伟南公司在按系争合同履行期间，金璐公司从未向伟南公司表示系争合同相对方已变更为案外公司或明确提出解除系争合同。特别是在系争合同履行过程中，双方又于2016年2月29日签订的《合同修改条款》对变更工程的确认和付款方式作了明确约定，使系争合同相对方指向更明确。退一步讲，即使金璐公司所述属实，那也只是金璐公司与案外公司之间的关系，对伟南公司没有约束力。至于金璐公司辩称相关签字人员不是其员工，相关印章系案外公司私刻的意见，一审法院认为，金璐公司对此既未举证证明，又未及时向有关部门报案，且业主方老米公司亦未否定其总包身份。故一审法院对金璐公司该抗辩意见不予采纳。据此，可认定金璐公司为系争合同的定作方，相关合同责任应由金璐公司承担。
关于工程总价的认定。金璐公司、老米公司均认可工程总价按汤某签署的500万元结算。伟南公司对汤某签署的《结算书》不认可，主张按合同总价及增加款项结算。一审法院认为，首先，要认定系争《结算书》的效力问题。1.系争《结算书》由金璐公司出示，但金璐公司或总包单位均未签名或盖章，且《结算书》载明“余款由业主直接支付分包商，与总包无关”的条款，但业主也未在该《结算书》上签名或盖章，该《结算书》存在瑕疵，说明三方对《结算书》的内容尚未达成一致，使人对汤某关于在年底催讨工程款这一特定情况下签署该《结算书》的证言产生可信性；2.金璐公司与伟南公司签署过相关合同，其对伟南公司方的合同签署人是明知的，金璐公司在对汤某身份或授权不明的情况下，要求汤某签署系争工程重要文件《结算书》，至少没有尽到审慎的注意义务；3.现有证据只能证明汤某系空调安装方面的负责人，不能证明汤某具有代表伟南公司签署系争工程《结算书》的权利。故《结算书》不具有结算功能，不产生变更合同的效力，对伟南公司没有约束力。其次，系争工程已竣工两年有余，老米公司已于2016年7月实际投入使用，伟南公司起诉之前，金璐公司、老米公司未对工程总价提出过异议，且金璐公司、老米公司均已实际支付过部分工程款，在本案审理过程中，金璐公司、老米公司亦未提出对系争工程进行审价的申请，故一审法院根据在案证据，可认定系争合同伟南公司已履行完毕，合同约定价5,181,817元应予支持，再加上金璐公司认可的增加工程款709,435元，系争工程总价款应为5,891,252元。
关于金璐公司、老米公司实际付款金额的认定，金璐公司、老米公司均认为，伟南公司已收取工程款370万元。伟南公司只认可收到工程款120万元。双方对此的争议在于老米公司、成某、林某三方签署的《借款协议》的性质认定和实际履行问题。伟南公司已认可林某支付汤某的50万元属系争工程款，说明林某如收到该《借款协议》项下约定的300万元借款的话，就可以认定系老米公司向伟南公司支付系争工程款。但老米公司没有向法庭举证证明案外人成某已向林某交付剩余250万元借款的事实，故一审法院认定伟南公司实际已收工程款为120万元，剩余工程款为4,691,252元。
关于老米公司应否承担连带责任。一审法院认为，老米公司与伟南公司签订的《承诺书》明确约定：“按合同条款，上海B有限公司、金璐公司不能履行此合同付款的，由老米公司承担支付”。由此看出，老米公司应承担一般保证责任，而非连带保证责任。
关于老米公司主张的因空调质量存在问题而拒付尾款，一审法院认为，老米公司提出质量异议时已过质保期，可以要求伟南公司履行维修义务，但不能据此拒付相关工程款。
综上所述，当事人之间签订的定作合同、保证合同均合法有效，各方当事人均应按照诚实信用原则全面履行合同义务。本案中，伟南公司已按约履行了定作合同义务，金璐公司却未能按约履行支付义务，金璐公司负有按约支付工程款本息的民事责任，但利息起算日应根据约定，至最后付款日即2017年12月31日的次日起算。担保人老米公司负有相应的保证责任。伟南公司的诉讼请求于法有据，应予支持。
一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定判决：一、金璐公司于判决生效之日起十日内支付伟南公司定作款4,691,252元；二、金璐公司于判决生效之日起十日内偿付伟南公司以4,691,252元为基数，自2018年1月1日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期利息；三、对金璐公司的财产依法强制执行后仍不能履行上述第一、二项债务时，老米公司对不能清偿部分承担保证责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48,146元，保全费5,000元，均由金璐公司负担（老米公司对不能清偿部分承担保证责任）。
一审判决后，老米公司不服，向本院提起上诉。
二审庭审中，经本院组织当事人核算增加的工程量签证单后，伟南公司确认：一审中其主张的增加工程款计算有误，应减少14,149元，此款应予扣除。
针对争议焦点1，本院认为，老米公司主张案涉空调工程结算价款应以汤某签署的《结算书》作为依据，但经本院审查，该《结算书》欠缺伟南公司的盖章确认，依法不能对伟南公司产生法律约束力。依据合同的相对性原则，Z公司的汤某与伟南公司之间即便存在承包关系，也不影响伟南公司依据与金璐公司之间的安装项目合同主张定作款。无论是安装项目合同及其报价清单，还是《合同修改条款》、《承诺书》均明确合同总价与签证确认单相加金额为总工程款。据此，一审法院有关工程价款的认定具备事实和法律依据。至于定作款的具体金额，鉴于伟南公司二审中确认应扣除其自身计算错误的金额14,149元，系其处分自身权益，于法不悖，本院予以准许，并对原判予以相应调整。
关于争议焦点2，本院认为，老米公司主张安装协议的相对方是案外人B公司，系B公司持工程项目部章签署了案涉安装项目合同，但经本院审查，老米公司就此举证明显不足。况且，《承诺书》系老米公司签署的法律文件，对老米公司依法产生法律效力。老米公司不否认《承诺书》由其签署，但却拒绝依据《承诺书》履行相应的担保责任，无视《承诺书》的法律效力，有违诚信。一审法院认定老米公司对案涉定作款应依据《承诺书》承担一般担保责任，理由正确，本院不再赘述。
另，关于伟南公司所述案涉50万元定作款恐产生重复债务问题，经本院审查，本院审结的另案（2018）沪01民终12758号民间借贷纠纷中，所处理的是2017年1月17日由林某出具的《收条》纠纷以及伟南公司为该收条所做的担保纠纷，伟南公司在该案中承担的是借款担保责任，因此，不影响本案定作款纠纷的处理。
综上所述，上诉人老米公司的上诉，欠缺事实和法律依据，本院理应不予支持。一审判决的定作款金额应予扣减14,149元，本院予以相应调整，其余无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
经本院审查，一审法院查明的事实，除增加工程款金额以外，其余事实有相关证据予以佐证，本院对一审法院查明的事实予以确认。
被上诉人伟南公司对于一审法院查明的事实补充如下：林某转付的50万元系来自成某的借款，借款到期后，应当由老米公司负责向成某偿还，但老米公司未予归还。鉴于该补充陈述涉及的事实及意见均与本案定作款纠纷无直接关联，本院不予审查。
本案的争议焦点在于：1.案涉空调工程结算价款如何确定？2.老米公司对金璐公司的应付定作款是否应承担一般保证责任？
一、维持上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120民初1815号民事判决主文第三项；
二、变更上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120民初1815号民事判决主文第一项为：一审被告上海金璐工程建设有限公司于判决生效之日起十日内支付被上诉人上海伟南冷暖设备成套有限公司定作款4,677,103元；
三、变更上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120民初1815号民事判决主文第二项为：一审被告上海金璐工程建设有限公司于判决生效之日起十日内偿付被上诉人上海伟南冷暖设备成套有限公司以4,677,103元为基数，自2018年1月1日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期利息。
一审案件受理费48,146元，保全费5,000元，由一审被告上海金璐工程建设有限公司负担，上诉人上海老米卤水烧腊餐饮管理有限公司对不能清偿部分承担保证责任。二审案件受理费48,146元，由上诉人上海老米卤水烧腊餐饮管理有限公司负担48,000元，由被上诉人上海伟南冷暖设备成套有限公司负担146元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 英
审判员 杨 苏
审判员 任明艳
书记员 陈 月