辽宁省大连市中级人民法院
民事判决书
（2018）辽02民终6432号
上诉人（原审被告）：大连长宏建筑劳务有限公司，住所地大连市甘井子区虹港路3***A1单元五层3号。
法定代表人：***，该公司经理。
委托诉讼代理人：***，辽宁芳鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，男，1955年10月19日生，汉族，住河南省上蔡县韩寨乡张市。
委托诉讼代理人：***，辽宁海之韵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马平原，辽宁海之韵律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：***，男，1975年10月15日生，满族，住辽宁省瓦房店市。
被上诉人（原审第三人）：白得顺，男，1974年3月15日生，汉族，住河南省上蔡县。
上诉人大连长宏建筑劳务有限公司因与被上诉人***、***、白得顺确认劳动关系纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2016年9月22日作出（2016）辽0211民初1462号民事判决书，邱喜才对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2017年3月7日作出（2017）辽02民终305号民事裁定书，将原审判决撤销，发回大连市甘井子区人民法院重审。大连市甘井子区人民法院于2018年3月5日作出（2017）辽0211民初3048号民事判决，大连长宏建筑劳务有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大连长宏建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被上诉人***、白得顺经本院公告送达，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
大连长宏建筑劳务有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实不清。1、邱新宣由白得顺直接雇佣打零工，白得顺直接管理***，邱新宣不认识***及上诉人公司任何人员。2、上诉人承包的木工模板工程在***死亡前二十天结束。3、涉案工程当时有多家公司施工，被上诉人在原审对该项事实亦予以确认，被上诉人不能证明白得顺雇佣的***是为上诉人方工作。4、白得顺并非上诉人方员工，且未到庭，仅凭录音无法确认其真实性，不能作为确认***与上诉人之间存在何种关系的有效证据。5、上诉人公司雇佣人员均投工伤险，该项目用工人员并无白得顺、***等人。二、适用法律错误。原审依劳社部发【2005】12号系适用法律错误。综上所述，上诉人认为原审认定事实错误，适用法律不当，判决不公，请二审法院予以纠正。
邱喜才辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。关于上诉人的事实部分，一、上诉人说第一点邱新宣不认识***，被上诉人不知道上诉人从哪里得到的结论，没有任何证据证明，干活的人认不认识老板，与干没干活没有关系。二、上诉人提供的施工协议书的时间是计划开工时间和计划完工时间，与实际完工时间不符。三、有证人证明***是为***工作，***的电话录音也对此事予以认可。四、***为上诉人的授权代表人，上诉人应让***出庭，因为事实部分作为上诉人的授权代表人和实际负责人最清楚，而且***出庭也可以证明该录音是***本人的声音。五、上诉人没有给邱新宣投各种保险，不能以次此推定***没有给上诉人干活，投了保险的人也不一定是参加此项目的工作人员。关于适用法律问题，上诉人提供的施工协议书约定第8条第13项约定，各种证据证明邱新宣提供的劳动就是施工协议书约定的上诉人承包的工程内容的组成部分，第14条也约定了上诉人不得将本合同项下的合同内容转包或分包给他人，既然上诉人给用人单位干活，不可能没有报酬，不可能不服从用人单位的安排，用人单位安排管理，所以上诉人提出一审法院适用劳社部发（2005）12号错误是没有法律依据的，而且人社部发（2013）34号文件也规定要由用人单位依法承担工伤保险责任，承担工伤保险责任的前提按照工伤保险条例及工伤认定办法必须提交具备劳动关系的相关证据。
邱喜才向一审法院起诉请求：请求法院确认原告父亲***（已故）和被告大连长宏建筑劳务有限公司之间于2014年9月至2014年11月19日***死亡时存在事实劳动关系。
一审法院认定事实：***与原告系父子关系。2014年9月起，邱新宣经第三人***介绍在由被告实际承包的大连石油化工研究院建设项目从事木工模板工作，未签订书面劳动合同，亦未缴纳保险。2014年8月20日，第三人***作为被告公司的授权代表与中石化胜利建设工程有限公司签订的《施工协议书》，承包范围为B2、B4楼砌体施工；工程内容为墙体砌筑、植筋、以及构造柱、圈梁、过梁、窗台板、压顶等二次结构施工；开工日期为2014年8月23日，竣工日期为2014年10月31日。另查，2014年11月19日17时20分，邱新宣在骑摩托车回住处途中与**林驾驶的货车相撞，***当场死亡。再查，2015年11月12日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认父亲***（已故）和被告于2014年9月至2014年11月19日***死亡时存在劳动关系。2016年1月7日，大连市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲裁字［2015］1748号仲裁裁决书，驳回原告的仲裁请求。一审法院认为，原告父亲***在被告承包的项目工地从事木工工作，并于2014年11月19日17时20分，在骑摩托车回住处途中与**林驾驶的货车相撞后当场死亡。被告向一审法院提交的《施工协议书》显示，第三人***代表被告公司在委托代理人处签字，被告否认第三人***系其公司员工，且辩称该项目系第三人***挂靠被告公司承包，与被告无关。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发［2013］34号）第七条之规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。因此，无论被告与第三人***之间是何关系、有何约定，被告公司既然允许第三人***以公司名义对外开展民事活动，对相应的后果理应承担民事责任。关于被告辩称承包协议中约定的竣工日期为2014年10月31日，而***的死亡时间并不在承包期限之内，故邱新宣死亡时所从事的工作与被告无关一节。一审法院认为，《施工协议书》中虽对开工和竣工日期有约定，但被告是否按照协议约定的期限实际履行仍须进一步举证证明，现被告并未向一审法院提供实际竣工时间的证据，应当承担举证不能的法律后果，故一审法院对其该节辩称不予采信。另根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案原告父亲***与被告之间虽未签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系，故一审法院对原告要求确认父亲***（已故）与被告之间于2014年9月至2014年11月19日***死亡时存在事实劳动关系的诉讼请求，依法予以支持。判决如下：原告邱喜才父亲***与被告大连长宏建筑劳务有限公司之间于2014年9月至2014年11月19日***死亡时存在事实劳动关系。案件受理费人民币10元由被告负担。公告费1,100元由第三人负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人主张**宣自2014年9月起经第三人***介绍在上诉人实际承包的大连石油化工研究院建设项目从事木工模板工作，未签订书面劳动合同，亦未缴纳保险，上诉人对此予以否认。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人主张邱新宣经第三人***介绍在上诉人实际承包的大连石油化工研究院建设项目从事木工模板工作，由***管理和安排，工资按月以现金形式支付。被上诉人未提供邱新宣受上诉人管理、由上诉人发放工资等双方之间存在劳动关系的相关证据，被上诉人主张***和上诉人之间存在劳动关系的证据不足，本院不予支持。
综上所述，大连长宏建筑劳务有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初3048号民事判决；
二、驳回***的诉讼请求。
二审案件受理费10元，由邱喜才负担。公告费500元由***、白得顺负担。
本判决为终审判决。
审判长曾国救
审判员***
审判员***
二〇一八年十一月十二日
书记员*澜