陕西省宁陕县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕0923民初16号
原告：陕西茂华建筑装饰工程有限公司，住所地西安市碑林区。
法定代表人：朱国安，公司总经理。
委托诉讼代理人：赵继斌，陕西连邦律师事务所律师。
被告：浙江**建设有限公司，住所地浙江省宁波市。
法定代表人：张良武，公司董事长。
委托诉讼代理人：周文献，浙江元甬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：易静，浙江元甬律师事务所律师。
被告：陕西鑫润泰实业有限公司，住所地西安市雁塔区明德小区1幢2单元20406室。统一社会信用代码：91610000661183625G。
法定代表人：张汉敏，公司董事长。
原告陕西茂华建筑装饰工程有限公司（以下简称茂华公司）与被告浙江**建设有限公司（以下简称**公司）、陕西鑫润泰实业有限公司（以下简称鑫润泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告茂华公司的委托诉讼代理人赵继斌，被告**公司的委托诉讼代理人周文献、易静到庭参加诉讼，被告鑫润泰公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告茂华公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带支付原告工程款3547043.13元，并支付自2016年7月22日至实际支付之日的利息；2、判令第一被告（浙江**公司）退还原告工程履约保证金50000元，并支付自2016年7月22日至实际支付之日的利息；3、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年4月26日，原告与第一被告（**公司）签订《公司内部承包协议》一份，该协议约定，“宁陕森林大酒店外幕墙装修工程”由原告实际施工。该协议中双方对工程的施工范围、工程质量、合同价款、违约责任等均作了明确约定。协议签订后，原告随即组织人员进场施工，并且按协议约定的内容进行施工。但第一被告违反约定，至今未支付工程款，致使原告无法给工人发放工资。2016年7月22日，就原告已经施工完成的部分，双方进行了决算，决算价为3547043.13元。原告多次找被告催要该工程款，被告均以各种理由推脱。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，第二被告作为该工程的建设方，应在欠付工程款范围内承担给付义务，请求法院判令如前。
被告浙江**公司辩称，1、被告与原告签订的公司内部协议是事实，由原告实际施工是事实，但协议不是2016年4月26日签订，而是在被告和业主单位施工合同之前签订的，生效时间是2016年4月26日，合同第六条中可看出，在总合同签订后，双方才确定生效时间的；2、原告诉称被告违反约定，至今未付工程款，但合同约定在业主单位支付工程款后，在五个工作日内支付给原告，因业主未付工程款，因此被告**公司也不需要给原告支付；3、原告诉称就施工部分与被告决算不是事实，双方没有确定决算的造价是3547043.13元，决算书上被告的印章是项目部的章，是被告刻好后交给原告掌控的，按常理在业主没有和施工单位决算的情况下，施工单位不可能与内部承包方进行工程决算，从内部承包合同约定看，业主的工程款被告只是扣除管理费的转付，被告未收到工程款不可能给原告结算；4、原被告实际是挂靠关系，应认定为合同无效；5、**公司陕西分公司在2015年12月8日设立，没有银行帐户，也没有开展业务，因此和业主单位的所有联系都是由原告进行，项目部负责的人员等都由原告派遣，项目资金自筹、单独核算、自负盈亏，且原告在承接涉案工程时没有资质等均证明原告是挂靠，业主与被告签订的施工合同的所有内容都是由原告履行，被告没有赚取差价只是收取管理费；6、业主知道原告挂靠的事实，业主对于非被告单位的朱国安担任项目负责人没有提出异议；7、在业主未付工程款的情况下，原告应直接向业主申请工程款；8、双方如果不是挂靠是转包，应属无效合同，在合同无效的情况下，工程未验收也不能结算，工程是否合格都不清楚，原告向被告主张工程款没有依据；9、被告不清楚涉案项目到底是原告还是朱国安承包，还是储召兵施工，原告律师与这三方都有利害关系，代理不诚实不属实；10、原告主张退还履约保证金没有合同依据和法律依据，且被告分公司负责人已向储召兵打款50000元。综上所述，原告应向业主即鑫润泰公司主张工程款。
被告鑫润泰公司未提交书面答辩意见。
原告就其诉讼请求，向本院提交了以下证据：1、**公司陕西分公司登记基本情况，拟证明**公司是本案适格的诉讼主体。被告**公司对该证据真实性无异议，称陕西分公司现已注销。本院认为，此份证据能证明被告**公司陕西分公司的基本情况，**公司是本案的适格主体，予以认定。2、收款收据一份，拟证明**公司陕西分公司已收取朱国安交给**公司陕西分公司50000元的项目保证金。**公司认为收到保证金是事实，但返还无依据，期间代原告以工人工资形式支付了50000元。本院认为，此份证据能够证明**公司陕西分公司收到朱国安50000元保证金的事实，本院予以认定。3、《公司内部承包协议》一份，拟证明原告与**公司陕西分公司间存在建设施工合同关系，承包的方式、履约保证金5万元及合同总价款是710万元的事实。被告**公司对该份证据的表面真实性无异议，但认为不能证明双方存在建设施工合同关系，协议的第六条表明是在总协议签订后才生效，协议内容反映出双方是挂靠协议。本院认为，此份协议客观真实，与本案有关联性，能够证实原告与被告**公司陕西分公司签订建设施工合同的事实，本院予以认定。4、**公司陕西分公司与鑫润泰公司之间签订的外幕墙装修施工合同，拟证明鑫润泰公司是本案适格主体，徐敏安是**公司陕西分公司代理人，玻璃幕墙、外墙石材干挂、铝合金百叶单价和总金额。被告**公司对该份证据的表面真实性无异议，但认为只能证明合同签订时约定的工程价款材料及价格，并不能证明实际完成的工程价格。本院认为，此份证据客观真实，与本案有关联性，能够证实**公司陕西分公司与被告鑫润泰公司签订外幕墙装修施工合同的事实，本院予以认定。5、工作联系单、指令单，拟证明合同签订后，原告按照合同规定进行施工，两被告向原告发出合同之外的签证变更，变更内容已施工完成，应计入双方合同总价款。被告**公司质证认为被告方没有参与工程施工，不清楚这组证据的真实性。若是业主要求，应由被告单位确认，这是单方指令，不应计入承包合同的范围，如果施工，也是原告与业主之间的事情。本院认为，此组证据有监理单位和业主（鑫润泰公司）签字盖章确认，能够证实签证内容属合同之外增加的工程量的事实，本院予以认定。6、工程形象进度款申请表、工程结算书，拟证明截止2016年7月22日，原告施工的工作量和工程款的数额，两被告没有向原告支付工程款的事实。被告**公司对这组证据的真实性和合法性均有异议，认为施工单位盖章是项目专用章，此章一直由原告管理，等同于原告与自己结算，且结算方式不对，不符合正常的结算要求，这个只是工程的报价，即使是结算，也是业主与被告结算完了才能给原告结算。本院认为，工程形象进度款申请表上有监理单位、施工单位、建设单位（业主）的签字盖章确认，能够证实工程施工的进度及阶段性工程完工后工程款的数额，以及合同之外增加的工作量的完成及数额情况，业主方对已完工程的金额没有提出异议，本院予以认定；工程结算书仅有被告**公司和原告茂华公司盖章，无经手人签字确认，亦无监理单位和业主签字确认，证据形式不够规范，本院不予认定。7、宁陕县森林大酒店外幕墙工程验收记录，拟证明原告实际施工完成的涉案工程经监理方和业主方验收为合格，验收结果符合设计要求，被告不支付工程款的行为已经违约。被告**公司对此份证据的真实性、合法性和关联性均有异议，认为验收记录多处有涂抹，原告陈述不真实，这是施工过程的资料，不是验收资料。本院认为，该组证据有监理单位和被告**公司的签字盖章确认，客观真实，能够证实涉案工程阶段性的完工及工程经验收合格的事实，本院予以确认。
被告**公司就其辩称理由向本院提交了以下证据：1、帐户交易明细，拟证明2016年8月6日被告**公司已向储召兵支付50000元的款项，有收条和打卡记录。原告茂华公司对交易记录认可，对收条真实性也认可。该证据原告无异议，能够证实被告**公司向原告的工人储召兵支付50000元款项的事实，本院予以认定。2、陕西省建筑市场监管与诚信信息发布平台资料、企业信用信息公示报告、公证书，拟证明原告建筑幕墙工程的二级资质是2016年8月29日取得，原告在签订涉案项目时没有相应资质，是借用被告资质，实际是挂靠关系。原告茂华公司认为平台资料和公示报告证据来源不合法，真实性和证明目的不认可，对公证书的真实性没有异议，对证明目的有异议。本院认为，平台资料和公示报告均是经过公证从官方网站下载打印，公证书来源形式合法，此组证据能够证实原告在与**公司陕西分公司签订《内部承包协议》时未取得建筑幕墙工程二级资质的事实，本院予以认定。3、被告**公司提交的授权委托书、律师函和幕墙工程承包协议，拟证明原被告之间的挂靠关系，是朱国安挂靠，原告主体不适格，业主知道双方是挂靠关系。原告认为幕墙工程承包协议没有提交原件，对其真实性和关联性不认可，授权委托书和律师函的真实性认可，但证明目的不认可。本院认为，授权委托书和律师函来源形式合法，能够证实朱国安系**公司陕西分公司委托的涉案工程的项目部负责人，在双方发生纠纷后，原告委托代理人向被告**公司催要农民工工资的事实，本院予以确认；《幕墙工程承包协议》系复印件，无法与原件核对，本院不予认定。
根据原被告提交的证据、双方的质证意见和本院对证据的认定，本院确认以下事实：2016年4月8日，被告鑫润泰公司（发包方）与**公司陕西分公司（承包方）就位于宁陕县城关镇的森林大酒店外幕墙装修工程签订《外幕墙装修施工合同》，对工程的承包范围、方式、工期、责任、工程价款结算等进行了约定。同年4月26日，**公司陕西分公司（甲方）与原告（乙方）签订《公司内部承包协议》，对被告鑫润泰公司（发包方）与**公司陕西分公司（承包方）签订的宁陕森林大酒店外幕墙装修工程施工的合同职责进行了约定，承包方式为包人工、包材料，施工工期自2016年4月28日至8月28日，约定由原告自筹资金、自主施工、独立施工、独立经营、单独核算、自负盈亏、自担风险。**公司陕西分公司委托项目经理朱国安为公司代理人，全权负责森林大酒店外幕墙装修工程的现场施工工作。协议中约定，在发包方鑫润泰公司支付工程款到甲方账户后，甲方需在五个工作日内将工程款支付给施工单位茂华公司（朱国安）个人账户，甲方向乙方收取工程合同承包价款的2%，作为管理工程项目管理费，在发包方每次付款时，按比例付款金额的2%扣除管理费，并对甲乙双方的权利义务、印章管理、争议解决办法等进行了约定。随后，原告茂华公司即组织工人进场施工。施工过程中，同年6月2日、6月19日，建设单位鑫润泰公司向**公司发出2016-001、2016-002、2016-003的三份指令单，注明对现场防护、前期遗留模板拆除、立柱加长等三项决定由被告**公司施工，增加费用由建设方（鑫润泰公司）承担，此款纳入工程款项内，并于第一批工程款同期额外支付，指令单上监理单位和建设单位签字盖章确认。同年6月20日，**公司陕西分公司向朱国安出具收到50000元的项目保证金的收款收据一份。6月21日，业主（鑫润泰公司）向**公司发出工程联系单一份，要求施工单位对现场实际与设计图纸不符的圆柱改为平柱，业主、施工单位、监理单位签字盖章确认。同年6月6日至7月6日，**公司和监理单位陕西秦力建设工程监理有限公司对森林大酒店外幕墙装修已完工的部分工程进行验收，出具13份隐蔽工程验收记录，结论为合格。同年7月22日，监理单位、施工单位（**公司）、建设单位（鑫润泰公司）三方对合同范围内已完成的工程量和签证范围内工程量进行了签字盖章，出具工程形象进度款申请表一份，三方对原告茂华公司完成的阶段性工程量95%石材幕墙龙骨骨架8857.36平方米的工程款金额214.7915万元，85%玻璃幕墙龙骨骨架4532.30平方米的工程款金额141.2433万元，签证范围内工程量现场防护事宜：3.915万元、前期遗留模板拆除：0.489万元、玻璃幕墙立柱龙骨增长200mm：1.5618万元，以及按照合同约定完成工程量的75%应支付第一次的工程款金额272.9483万元进行了确认。同年8月6日，**公司陕西分公司向原告工人储召兵转款50000元。同年12月30日，原告茂华公司委托陕西连邦律师事务所赵继斌律师向**公司发出律师函一份，要求被告**公司兑现于2016年8月10日作出的支付工人工资80万元的承诺。
另查明，涉案项目工程总价款717万元，实际施工人为原告茂华公司，截止起诉之日，被告鑫润泰公司一直未向被告**公司支付工程价款，被告**公司除向原告工人转款50000元外，亦未向原告茂华公司支付任何工程价款，工程停工至今。
还查明，2016年4月26日，原告茂华公司与**公司陕西分公司签订内部承包协议时，朱国安为茂华公司的经理、股东，2016年6月7日原告茂华公司的法定代表人由ＸＸ变更为朱国安，同年8月29日原告茂华公司取得建筑幕墙工程二级资质。
本院认为，本案原告茂华公司作为装修装饰企业，其营业执照上经营范围虽包含有建筑幕墙工程的设计、加工及工程施工，但其未能提供证据证实在签订《公司内部承包协议》时取得了建筑幕墙工程二级资质。在《公司内部承包协议》履行过程中，原告茂华公司虽于2016年8月29日取得建筑幕墙工程二级资质，但依据住房城乡建设部关于印发《建筑业企业资质标准》的通知中建筑幕墙工程专业承包资质标准25.3.2“二级资质可承担单体建筑工程幕墙面积8000平方米以下建筑幕墙工程的施工”的规定，本案涉案工程量是13389.66平方米（8857.36平方米+4532.30平方米），按照住建部《建筑业企业资质标准》的规定，原告茂华公司显属超越资质承包装修装饰工程；**公司陕西分公司在与被告鑫润泰公司签订《外幕墙装修施工合同》后，**公司陕西分公司将工程全部转包给原告茂华公司，只收取管理费，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”的强制性规定；《公司内部承包协议》中**公司陕西分公司委托朱国安作为项目经理，负责涉案工程的现场施工工作，而朱国安实际身份是原告茂华公司的经理、股东，后为法定代表人，其在签订合同时既不属于**公司陕西分公司的员工，又与**公司不存在合法的劳动法律关系，其作为原告茂华公司的代表与**公司陕西分公司签订《公司内部承包协议》，显属以内部承包的形式规避法律禁止转包的规定。综上所述，原告茂华公司与**公司陕西分公司签订的《公司内部承包协议》违反了法律的强制性规定，属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告茂华公司进场施工后，对其已完工的部分工程，已经验收合格，被告**公司应按照法律规定在原告完成并经验收合格的工程范围内向原告支付工程款，即按照业主方（鑫润泰公司）、监理方和施工单位（**公司）三方签字认可工程形象进度款申请表上原告完成的全部工程量的金额计算，原告请求支付的工程款总额未超过该结算依据金额，本院予以支持。对被告**公司已经支付给原告工人的50000元，应在应付工程款内扣减。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，原告茂华公司作为涉案工程的实际施工人，被告鑫润泰公司应在欠付工程款内对其承担连带责任。因原被告之间签订的《公司内部承包协议》属无效合同，按照无效合同的处理原则，被告**公司收取原告的5万元保证金应予返还。原告茂华公司在签订《公司内部承包协议》时明知自己不具有建筑幕墙工程的二级资质，采用签订内部承包协议的形式违法承包工程，规避法律的强制性规定，自身存在过错，对其要求被告承担工程款及保证金利息的请求，本院不予支持。
综上所述，原告诉请，合法部分，本院予以支持，被告辩称，合法部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院》第二条、第二十六条二款的规定，判决如下：
被告浙江**建设有限公司于本判决生效后20日内支付原告陕西茂华建筑装饰工程有限公司工程款3497043.13元；
被告浙江**建设有限公司于本判决生效后20日内返还原告陕西茂华建筑装饰工程有限公司工程保证金50000元；
被告陕西鑫润泰实业有限公司对判决第一项承担连带给付责任；
四、驳回原告陕西茂华建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费39720元，保全费5000元，由原告茂华公司承担13416元，被告**公司和鑫润泰公司各承担15602元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。
审 判 长 尹礼君
审 判 员 王 晓
人民陪审员 张龙海
二〇一八年六月十五日
书 记 员 卢云丹