河北省张家口市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2019）冀07民再53号
再审申请人(一审被告、二审上诉人)：张家口市宣化林场，住所地河北省张家口市宣化区洋河南镇黄羊滩。
法定代表人：李澍贵，系该林场场长。
委托诉讼代理人：马军，河北宇联律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1957年2月17日出生，汉族，住河北省张家口市宣化区。
委托诉讼代理人：李金，男，1969年5月9日出生，汉族，住河北省张家口市宣化区。系***近亲属。
委托诉讼代理人：张军，男，汉族，1980年8月3日出生，住河北省张家口市宣化县。系***近亲属。
再审申请人张家口市宣化林场（以下简称宣化林场）因与被申请人***侵权纠纷一案，不服本院（2018）冀07民终1379号民事判决，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2019年5月8日作出（2019）冀民申984号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。
宣化林场再审请求：1、撤销张家口市宣化区人民法院（2017）冀0705民初1540号民事判决和张家口市中级人民法院（2018）冀07民终1379号民事判决，依法重新审理。2、由被申请人承担本案的一审、二审案件受理费。事实与理由：一、原一、二审法院参照河北省事业单位退休人员养老保险待遇计算被申请人因无法享受社会养老保险待遇损失，缺乏事实和法律依据，且与现行国务院和河北省有关机关事业单位基本养老政策不符。1、河北省人民政府《关于完善职工基本养老保险政策相关问题的意见》（冀政函[2014]88号）规定“一、进一步规范职工基本养老保险参保范围。依据《中华人民共和国社会保险法》和国家相关政策规定，我省各类企业、事转企单位、…机关事业单位非在编人员，应参加企业职工基本养老保险。对已经参加机关事业单位保险的单位和参保人员依法进行规范。”国务院《关于机关事业单位工作人员养老保险制度改革的决定》（国发[2015]2号）规定“二、改革的范围。本决定适用于按照公务员法管理的单位、参照公务员法管理的机关（单位）、事业单位及其编制内的工作人员。”《河北省人民政府关于机关事业单位工作人员养老保险制度改革的实施意见》（冀政发[2015]43号）规定“二、改革的范围。按照《中华人民共和国公务员法》管理的单位、参照公务员法管理的机关（单位）、事业单位及其编制内的工作人员。……严格按照机关事业单位编制管理规定确定参保人员范围。编制外人员依法参加企业职工基本养老保险。对于编制管理不规范的单位，要按照有关规定进行清理规范，明确工作人员身份后纳入相应的养老保险制度。”本案中，申请人与被申请人之间的关系虽然被法院认定为劳动关系，但被申请人并未因此而取得机关事业单位人员编制，其身份仍属于机关事业单位非在编人员。根据前述规定，被申请人只能参加企业职工基本养老保险。因此，即使申请人为被申请人办理社会保险手续，其也只能参加企业职工基本养老保险，被申请人退休后享受的也是企业职工基本养老保险。在申请人没有给被申请人办理社会保险手续的情况下，即使社会保险经办机构不能补办，被申请人无法享受的社会保险待遇也是企业职工基本养老保险，而不是事业单位退休人员养老保险。原一、二审法院参照事业单位退休人员养老保险待遇计算被申请人因无法享受社会养老保险待遇损失，缺乏事实和法律依据，不符合前述规定显然错误。2、前述关于机关事业单位非在编人员应参加企业职工基本养老保险的文件规定系本案审理终结后，申请人从张家口社保经办机构获悉。二、参照河北省事业单位退休人员养老保险待遇和参照企业职工基本养老保险退休人员养老保险待遇计算被申请人因无法享受社会养老保险待遇损失，金额差距巨大，远超被申请人的实际损失，原一、二审判决给申请人造成了不应由的损失。1、按照参加企业职工基本养老保险退休人员养老金计算办法,被申请人退休养老金计算如下：被申请人在申请人处干活，从2000年8月至2015年5月共计177个月（合14.75年）。按照改革基本养老金计发办法，被申请人属于建立个人账户后参加工作的，基本养老金按照新人计发。即基本养老金由基础养老金和个人账户养老金组成。（1）基础养老金=（参保人员退休时全省上年度在岗职工月平均工资+本人指数化月平均缴费工资）÷2×缴费年限×1%。被申请人1957年出生，2017年退休。2017年河北省在岗职工月平均工资为4749元；被申请人每月工资为600元，基本上均低于河北省职工每年社平工资的60%，其每年的缴费基数均按河北省职工每年社平工资的60%缴费，按照规定计算，其退休时的实际平均缴费指数大约为0.526左右，其本人指数化月平均缴费工资=4749*0.526=2498元，因此按照规定，被申请人退休时的基础养老金=（4749+2498）÷2×14.75×1%=534.47元。（2）个人账户养老金=退休时本人基本养老保险个人账户累计存储额÷本人退休年龄相对应的个人账户计发月数。由上可知，被申请人每年的缴费基数为河北省每年的职工社平工资的60%。那么按照规定计入本人基本养老保险个人账户累计存储额总计不超过17000元，因此按照规定被申请人个人账户养老金=17000元÷139=122.30元。（3）被申请人退休时的基本养老金=534.47+122.30=656.77元。（4）按照原一、二审法院认定的参考本地区人口平均寿命计算被申请人退休后15年的养老保险待遇损失为：656.77元×12个月×15年=118218.6元，再按照单位缴费20%，个人缴费8%，按照双方缴费比例计算，申请人应当承担的赔偿金额为118218.6元÷28%×20%=84441.68元。2、类似被申请人这样的用工问题，申请人单位尚有多人，张家口市各林场则近二百人，如果按照原一、二审判决执行赔偿，则会产生连锁反应，增加负担6000多万元，包括申请人在内的各林场根本无力承担。三、原一、二审法院判决申请人赔偿被申请人无法享受养老保险待遇损失包括职业年金错误。1、按照国务院2015年3月27日颁布的《机关事业单位职业年金办法》第三条的规定，该办法适用的单位和工作人员范围与参加机关事业单位基本养老保险的范围一致。被申请人属于机关事业单位非在编人员，不属于机关事业单位职业年金缴纳范围，原审判决明显错误。2、机关事业单位职业年金属于补充养老保险，相关政策从2015年才开始相继出台。原一、二审判决申请人赔偿的损失包括职业年金且从2000年8月被申请人在申请人处干活开始显然错误。四、本案中，社会保险经办机构不能为被申请人补办社会保险手续，是申请人承担赔偿责任的前提条件之一，也是本案必须查明的基本事实。但原一二审法院只是认为被申请人无法享受养老保险待遇就判决赔偿损失认定基本事实缺乏证据证明，且违反劳动争议司法解释三的相关规定。根据最高人民法院劳动争议司法解释三第一条的规定，只有在社保机构明确表示不能补办，且经法院确认确实不能补办时才能发生损害赔偿之债。如果经确认社保机构可以为劳动者补办社会保险，法院应驳回劳动者赔偿请求，并告知劳动者向劳动行政部门或者其他主管部门寻求解决，由行政部门责令用人单位为劳动者补办社会保险。本案中，关于社会保险经办机构不能为被保险人补办社会保险手续，既无证据证实，又未到社会保险机构核实，显然违反了前述规定。
***辩称，一、对于申请人的第一个陈述，我方认为：1、申请人陈述的仅仅是怎么缴纳养老保险问题，而并不是此案焦点怎么赔偿的问题即赔偿损失的标准和方式问题。而两者是截然不同的两个问题，后者是本案的重心和焦点，需要法律的支持。2、既然申请人清楚相关文件规定却又拒不执行劳动仲裁裁决、法院判决实属主观恶性故意、明知故犯应得到惩处。二、对于申请人的第二个陈述，我方认为：1、此结果显然低于同等情况下同时和迟于当事人上班时间的退休人员的养老保险待遇（他们每月退休金在2500元左右），不合公平。2、这样的计算结果仅是申请人一面之词，有待验证，应以社保部门出具的计算结果为准。若是这样的计算结果，林场应提供或者出具社保部门的证明，若没有社保部门证明证实，最终应以社保部门计算的结果为准。3、赔偿损失若是要按企业职工基本养老保险退休人员养老保险待遇计算，鉴于申请人主观恶性故意、明知故犯、有法不依、知法犯法的行为，鉴于劳动者退休后养老保险待遇受工作年限、退休时间、缴费金额、政策变化等因素影响，难以精确界定，参考法院系统关于单位没有依法为职工缴纳养老保险导致职工退休无法享受社会保险待遇赔偿损失的判例，秉承公平原则，应采用如下方式赔偿我方当事人：应该按照2017年（***2017年退休）河北省企业退休人员月平均养老金2516元（来源于河北省人社厅《关于公布2017年全省城镇非私营单位在岗职工平均工资和全省企业离退休人员月平均养老金等有关数据的通知》），参考本地区人口平均寿命计算，在***退休后15年的养老保险待遇损失为：2516×12个月×15年=452880元，在按照单位缴费20%，个人缴费8%的双方缴费比例计算，申请人应承担的赔偿金额为452880元÷28%×20%=323485.71元。4、申请人在其没有依法为职工缴纳养老保险导致职工退休无法享受社会保险待遇，职工要求赔偿损失，赔偿损失的计算标准是按照企业职工基本养老保险退休人员养老保险待遇计算。申请人主张的养老保险待遇损失赔偿标准没有法律、政策和文件有其主张的这样的规定，也就是其主张的赔偿标准没有事实依据和法律依据，不应支持。三、关于职业年金的赔偿。事业单位因未给职工缴纳养老保险，在赔偿方式和标准方面，没有法律政策规定在损失赔偿中不允许进行职业年金的赔偿。故而一二审法院认为确认劳动者与用人单位存在劳动关系后，作为用人单位应当按照规定为劳动者缴纳养老等保险。申请人在（2016）冀0705民初1466号民事判决生效后仍未给***缴纳养老保险，使其在达到法定退休年龄后无法享受养老保险待遇，其行为属于故意。依据***从事的工作和单位性质，故参考河北省2014年事业单位退休人员养老金计算方法予以赔偿并无不妥，应予支持。四、关于社会保险经办机构不能补办社会保险手续的证据证明问题，我方当事人在赔偿损失一审起诉前即2017年4月18日（***书写赔偿起诉书时间）前日就到张家口市社保局对此问题进行了详细咨询，市社保局工作人员明确告诉已经超过了退休年龄不能补办，当事人请求给出具个不能补办的证明，工作人员也不给出具。2017年4月24日一早到宣化区法院递交起诉书时，立案庭法官和***要不能补办的证据，***把情况告知法官，法官要求***再去确定，开取不能补办的证明。随即我方又去取证，得到的结果还是和以前一样。由于当事人处于弱势，因地位能力所限未能取得证明证据。为此，在一审二审中***都向法庭递交了《取证申请书》，据我方所知一审主办法官也多方努力进行了确认。总之，鉴于***从2000年8月上班开始，就应缴纳失业单位养老保险，申请人提供的文件是2014年、2015年的，到此时***几乎缴纳了15年事业单位养老保险。我方认为原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，并无不妥，应予维持。赔偿损失若是按企业职工基本养老保险退休人员养老保险待遇计算，秉承公平公正，应采纳我方提供的赔偿计算方式和标准，由申请人赔偿***损失323485.71元。
本院再审认为，首先，河北省人民政府《关于完善职工基本养老保险政策相关问题的意见》（冀政函[2014]88号）及《河北省人民政府关于机关事业单位工作人员养老保险制度改革的实施意见》（冀政发[2015]43号）均规定，编制外人员依法参加企业职工基本养老保险。本案中，***与宣化林场之间虽被法院认定为劳动关系，但***属编外职工，应参加企业职工基本养老保险，而不应享受机关事业单位工作人员的养老保险，被申请人因无法享受社会养老保险待遇的损失计算标准应按照企业职工基本养老保险退休人员养老金计算办法。其次，关于职业年金，根据国务院于2015年3月27日颁布的《机关事业单位职业年金办法》规定，适用的人员范围也是机关事业单位在编人员，被申请人不属于享受该项福利的人员范围。原审认定基本事实不清，应发回重审。重审时应着重查清以下事实：一是进一步核实社保经办机构能否补办案涉养老保险、本案是否符合受理条件；二是结合案涉劳动争议仲裁裁决书和国务院、河北省人民政府颁布的相关文件的规定测算***的损失数额。在查清事实的基础上依法裁判。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销河北省张家口市中级人民法院（2018）冀07民终1379号民事判决及河北省张家口市宣化区人民法院（2017）冀0705民初1540号民事判决。
二、本案发回河北省张家口市宣化区人民法院重审。
审判长 张敬民
审判员 刘馨宇
审判员 谷海豹
二〇一九年十二月十日
书记员 张歆瑶