河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）豫01民终8962号
上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1973年12月15日出生，住河南省方城县。
委托诉讼代理人：郭莹莹（系***之妻），女，汉族，1987年7月16日出生，住河南省社旗县。
委托诉讼代理人：刘成强，河南鼎聚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，汉族，1985年3月10日出生，住河南省社旗县。
被上诉人（原审被告）：北京市鑫巨佳业建筑装饰工程有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路128号院3号楼17层2005（园区）。
法定代表人：马效国，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：杜国润，河南国基律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李春凤，河南国基律师事务所律师。
原审被告：河南正商龙湖置业有限公司，住所地河南省新郑市龙湖镇107国道西侧正商红河谷2号楼2幢1单元1-2层01号。
法定代表人：别三江，该公司总经理。
委托诉讼代理人：韩小雷，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：申涛，男，该公司员工。
上诉人***因与被上诉人ＸＸ、北京市鑫巨佳业建筑装饰工程有限公司以及原审被告河南正商龙湖置业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2018）豫0184民初2133号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年4月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：一、依法裁定撤销河南省新郑市人民法院（2018）豫0184民初2133号民事判决；二、依法将此案改判或发回重审（不服部分133121.18元）；三、上诉费用由ＸＸ、北京市鑫巨佳业建筑装饰工程有限公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。ＸＸ作为没有相应资质或安全生产条件的雇主，雇佣***进行建筑工作，其本身就采取了放任的态度。未对雇员进行安全培训，未在管理过程中进行及时有效的提醒和制止，进而导致事故的发生，一审判决ＸＸ承担60%的责任过轻。***现因双重残疾，严重导致生活不能自理，出现重度排尿、排便障碍，经常因不能排尿、排便腹痛难忍，甚至需要用手挤压等方式排尿、排便，更不用说正常的夫妻生活。***在肉体、精神上受到极大伤害，一审判决***承担40%责任，与立法精神相违背，ＸＸ应当承担80%的赔偿责任，北京市鑫巨佳业建筑装饰工程有限公司承担连带责任。
ＸＸ针对***的上诉辩称，不认可***的上诉理由。***未正确系安全带，且超过正常上下班时间，并且平时进行过安全教育。
北京市鑫巨佳业建筑装饰工程有限公司针对***的上诉辩称，一审法院依法查清并计算了各项赔偿费用。一审法院依法调查清楚了，本案中***未尽到审慎注意义务的过错行为，并对该过错行为进行了综合认定，最终进行了责任的划分，判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉。
河南正商龙湖置业有限公司针对***的上诉述称，原审法院已对案件事实及责任作出清晰认定，河南正商龙湖置业有限公司与***及ＸＸ、北京市鑫巨佳业建筑装饰工程有限公司均无合同关系，不应承担法律责任。
***向一审法院起诉请求：1.判令ＸＸ、北京市鑫巨佳业建筑装饰工程有限公司、河南正商龙湖置业有限公司支付***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人的生活费、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费、住宿费、其他财产损失等共计1114247.91元；2.本案诉讼费用由ＸＸ、北京市鑫巨佳业建筑装饰工程有限公司、河南正商龙湖置业有限公司承担。
一审法院认定的事实：ＸＸ从北京市鑫巨佳业建筑装饰工程有限公司承接了位于新郑市××镇正商智慧城建筑项目的外墙保温工作。***接受ＸＸ的雇佣，到该工地从事外墙保温施工工作。2017年7月5日，***在不具备吊篮作业资质，未正确、有效系挂安全带、安全绳的情形下，使用吊篮运送建筑材料，在高空作业时不慎从吊篮上掉落下受伤。
***被送往河南医学高等专科学校附属医院（河南省第二人民医院）住院治疗47天，病情被诊断为腰椎爆裂性骨折、多发颈椎骨折、多发胸椎骨折等。2017年8月21日出院，出院医嘱为建议休息、功能锻炼，定期复查（4周、8周、12周、半年）等。该院病历长期医嘱单记载“陪护一人”。ＸＸ支付了***于2017年7月6日的门诊医疗费2652元，预交了***在该院住院期间的医疗费共计78000元，于2017年7月24日支付3500元为***购买胸腰椎矫形外固定器具。***在本案庭审中认可ＸＸ派人对其护理了32天，支付了期间的护理费、住院伙食补助费。
2017年11月3日，***在社旗县人民医院支付门诊治疗费（检查费、化验费、中成药费）共计321.10元。2017年12月18日，***在南阳市中心医院支付门诊医疗费（检查费）共计100元。2017年12月20日，***在郑州大学第一附属医院支付门诊治疗费（检查费、化验费、放射费）共计1652元。2018年1月15日，***在河南省直属医院支付门诊医疗费70元；在郑州大学第一附属医院支付门诊治疗费（神内肌电图检查费、尿动力学检查费）共计1272.22元。2018年1月18日，***在郑州大学第一附属医院支付门诊治疗费（尿动力学检查费）385元。2018年8月15日，***在河南中医药大学第一附属医院支付检查费165元，在郑州大学第一附属医院支付门诊治疗费（检验科治疗费、尿动力学检查费）600.60元。2018年8月17日，***在郑州大学第一附属医院支付门诊治疗费（尿动力学治疗费）342.60元。2018年12月13日，***在河南中医药大学第一附属医院支付检查费165元。
2018年1月15日，郑州新亚法医临床司法鉴定所接受河南扬善律师事务所的委托，对***的伤残等级进行评定，对后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限评估。***因此鉴定于2018年1月15日、2018年1月18日到河南省军区××医院、××中医药大学××附属医院、××大学第一附属医院进行了相关检查。郑州新亚法医临床司法鉴定所于2018年2月28日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人***神经损伤已构成三级伤残，脊柱损伤已构成八级伤残。***支付鉴定费2000元。同日，该鉴定机构出具《关于***后续治疗费费、误工期限、护理期限、营养期限的评估意见》，对***取出脊柱内固定物费用评估为10000元，对误工期限评估为180日、对护理期限评估为120日、对营养期限评估为90日。
本案在审理过程中，ＸＸ、北京市鑫巨佳业建筑装饰工程有限公司申请对***的伤残等级进行重新鉴定，北京市鑫巨佳业建筑装饰工程有限公司同时申请对***的外伤与伤残等级之间因果关系进行鉴定。安徽中衡司法鉴定中心于2018年8月14日接受该院委托，对***的伤残等级进行重新鉴定，对此次外伤与伤残等级之间因果关系进行法医学鉴定。***因此鉴定于2018年8月15日、2018年8月17日、2018年12月13日到郑州大学第一附属医院、河南中医药大学第一附属医院进行了相关检查。该司法鉴定中心于2019年1月21日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人***因意外致多发伤，1、现遗重度排尿障碍伴排便障碍，评定为五级伤残；2、三个以上椎体骨折，经手术治疗后，评定为八级伤残；本次外伤与伤残等级之间存在直接因果关系。北京市鑫巨佳业建筑装饰工程有限公司支付鉴定费3000元。
一审法院另查明：***、郭莹莹于2009年9月14日在河南省社旗县民政局登记结婚。郭莹莹的户籍登记地为河南省××店镇××街××号附1号。王柏雯（女，2010年4月7日出生）、王诗涵（女，2015年4月5日出生）、王紫霖（男，2017年5月8日出生）系***、郭莹莹的长女、二女、长子，三人的出生地点均为河南省南阳市社旗县人民医院，户籍登记地均为河南省××店镇××街××号附1号。社旗县赊店镇东裕社区居民委员会于2017年8月7日出具证明，证明***与郭莹莹婚后一直在其辖区安乐街43号居住。
王海昌（男，1938年5月16日出生）系***之父，吴国兰（女，1946年11月13日出生）系***之母，均系农村居民。方城县券桥镇河沿村村民委员会出具的证明显示***为兄弟二人。
ＸＸ于2018年4月18日借支给***现金3000元用于治疗。
河南正商龙湖置业有限公司系新郑市××镇的正商智慧城房地产项目的开发单位，其将该工程发包给河南正阳建设工程有限公司承建。河南正阳建设工程有限公司与北京市鑫巨佳业建筑装饰工程有限公司于2017年5月15日签订《外墙保温与涂料一体化工程施工合同》，将郑州正商智慧城部分外墙保温及涂料饰面工程分包给了北京市鑫巨佳业建筑装饰工程有限公司。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员对损害的发生也有过错的，可以适当减轻雇主的责任。本案中，***跟随ＸＸ在新郑市××镇正商智慧城房地产建筑项目工作，工资由ＸＸ发放，双方之间形成雇佣关系。ＸＸ为雇主，***为雇员。***在从事雇佣活动中受到伤害，ＸＸ应对此承担赔偿责任。但***作为从事建筑工作的工人，在明知自己不具备吊篮作业资质，且在未正确、有效系挂安全带、安全绳的情形下，违反安全生产规范使用吊篮作业，在作业时亦未尽到谨慎注意义务，致使从吊篮上掉落摔伤，其对自身的损害的发生具有较大过错，应适当减轻雇主ＸＸ的赔偿责任。综合***的过错程度，该院认为ＸＸ应对***的损害承担60%的赔偿责任。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。建筑活动中，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，北京市鑫巨佳业建筑装饰工程有限公司作为工程分包单位，违法将承包业务分包给不具备相应资质的自然人ＸＸ，ＸＸ的雇员***在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，北京市鑫巨佳业建筑装饰工程有限公司应与ＸＸ承担连带赔偿责任。
河南正商龙湖置业有限公司将建筑工程发包给具备资质的河南正阳建设工程有限公司，对***损害的发生并无过错，该院对***请求河南正商龙湖置业有限公司承担赔偿责任诉讼请求不予支持。
***请求赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金，符合法律规定，应予以支持，但赔偿金额应依法予以计算。（一）医疗费:***受伤后到河南医学高等专科学校附属医院（河南省第二人民医院）住院治疗，ＸＸ垫付了***在住院期间的门诊医疗费2652元、住院医疗费78000元、购买胸腰椎矫形外固定器具的费用3500元，上述费用共计84152元，***在本案中没有主张。***请求支付其在社旗县人民医院、南阳市中心医院、郑州大学第一附属医院、河南省直属医院、河南中医药大学第一附属医院支付的门诊医疗费，依据本案的两份司法鉴定意见书，上述费用均为因诊断***因本案外伤造成的损害产生，该院对此费用予以支持。应计医疗费为5073.52元。***请求支付其在社旗县桥头镇王××村××章卫生室支付的医疗费2888元，未提交相关证据证明上述费用的产生与本次事故具有因果关系，该院对此不予支持。（二）住院伙食补助费：住院47天，按照30元/天的标准，可计住院伙食补助费为1410元。（三）营养费：按照15元/天的标准，住院47天，可计营养费为705元。（四）误工费：***未提交证据证明其日收入为350元，该院对其主张按350元／天的标准计算误工费的请求不予支持。该院参照河南省2017年度建筑业就业人员平均工资44753元／年的标准计算其误工费。***请求支付385天的误工费，但其未提交证据证明其因伤持续误工385天，参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》相关规定并结合***的伤情，该院对其的误工日酌定为120天。可计误工费为14713.20元。（五）护理费：***未提交证据证明其护理人员因护理实际减少收入状况，参照河南省2017年度居民服务业和其他服务业职工平均工资36848元／年的标准，住院47天，按1人护理计算，可计护理费为4744.65元。***请求支付聘请护工的费用2520元，但提交的证据不足以证明其主张，该院对该费用不予支持。（六）残疾赔偿金：安徽中衡司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书认定***因意外致多发伤，现遗重度排尿障碍伴排便障碍，评定为五级伤残；三个以上椎体骨折，经手术治疗后，评定为八级伤残；本次外伤与伤残等级之间存在直接因果关系。***提交的结婚证、户口簿、出生医学证明、社旗县赊店镇东裕社区居民委员出具的证明，能够形成证据链条，证明其长期与妻儿居住在南阳市××店镇，应系城镇居民，按照河南省2017年度城镇居民人均可支配收入29557.86／年的标准，依法计算20年，结合***的伤残等级，可计残疾赔偿金为372429.04元。王海昌、吴国兰、王柏雯、王诗涵、王紫霖系***依法应当承担扶养义务的近亲属，王海昌、吴国兰系农村居民，王柏雯、王诗涵、王紫霖系城镇居民，分别按照河南省2017年度农村居民人均生活消费支出9211.52元/年的标准，河南省2017年度城镇居民人均消费性支出19422.27元/年的标准，依法分别计算5年、8年、10年、15年、17年，结合***的伤残等级，依法分别计算扣除其他扶养人应当负担的部分，并依据“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，共计被扶养人生活费应为265502.52元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条之规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金，故***的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）共计为637931.56元。（七）交通费：依据***就医、鉴定等情形，该院对交通费酌定为800元。（八）住宿费：依据***提交的河南瑞庭酒店有限公司出具的发票，该院对其因鉴定于2018年8月15日支出的住宿费228元予以支持。***主张的其他住宿费用，证据不力，该院不予支持。（九）精神损害抚慰金：本次事故造成***伤残，使其遭受精神痛苦，根据侵权人的过错程度、侵害情节等因素，该院对其精神损害抚慰金酌定30000元。***主张其支付其在郑州新亚法医临床司法鉴定所支出的鉴定费2000元，并依据该司法鉴定所出具的《关于***后续治疗费费、误工期限、护理期限、营养期限的评估意见》，请求支付后续治疗费10000元，180天的误工费、120天的护理费、90天的营养费，鉴于该次鉴定系***诉前单方鉴定，司法鉴定意见与双方在本案中共同委托的安徽中衡司法鉴定中心出具司法鉴定意见书亦不一致，该司法鉴定意见书实际并未被采用，且评估意见并非鉴定结论，北京市鑫巨佳业建筑装饰工程有限公司对***的上述主张均不予认可，故该院对***的上述主张不予支持。***如需后续治疗取出脊柱内固定物，相关损失可待实际发生后另行起诉。上述第（一）至（八）项损失共计665605.93元，ＸＸ、北京市鑫巨佳业建筑装饰工程有限公司对此应连带承担60%的赔偿责任计399363.56元。计入第（九）项损失后，共计429363.56元。
ＸＸ于2018年4月18日借支给***现金3000元，应予以扣除。ＸＸ已垫付的***在事故发生后住院期间的医疗费共计84152元（含医疗器具费），已安排人员护理***了32天的护理费及支付的期间的住院伙食补助费共计应为4190.40元，***应按过错对此承担40%的责任，计35336.96元，该部分应从ＸＸ、北京市鑫巨佳业建筑装饰工程有限公司的赔偿责任中予以扣除。ＸＸ主张其垫付的其他费用，证据不力，该院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、被告ＸＸ应赔偿原告***各项损失共计391026.60元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告北京市鑫巨佳业建筑装饰工程有限公司应对本判决第一项确定的赔偿义务承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13193元，由***负担7701元，由ＸＸ、北京市鑫巨佳业建筑装饰工程有限公司负担5492元。此款***已预交，不再退还，待ＸＸ、北京市鑫巨佳业建筑装饰工程有限公司向***支付款项时一并结清。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院相同。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员对损害的发生也有过错的，可以适当减轻雇主的责任。本案中，ＸＸ不具备相应施工资质承接外墙保温工程，并雇佣***从事高空作业活动，产生安全生产事故导致***遭受人身损害。***作为完全民事行为能力人，未尽到谨慎注意义务，应当承担次要责任，ＸＸ作为雇主应当承担主要责任。一审法院适用法律、责任划分不当，本院予以纠正。本院酌定***自身承揽20%的责任，ＸＸ承担80%的责任为宜。
北京市鑫巨佳业建筑装饰工程有限公司违法将承包业务分包给不具备相应资质的ＸＸ，应与ＸＸ承担连带赔偿责任。
***的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费等损失共计665605.93元，ＸＸ应承担其中80%的赔偿责任，为（665605.93元×80%）＝532484.74元。一审法院酌定支持***精神损害抚慰金酌定30000元，数额适当，本院予以认可。故ＸＸ合计向***赔偿（532484.74元+30000元）＝562484.74元。ＸＸ2018年4月18日借支给***的现金3000元，应予以扣除。ＸＸ在***住院期间已垫付的医疗费共计84152元（含医疗器具费），及安排人员护理***32天的护理费及支付的期间的住院伙食补助费共计应为4190.40元，***应按过错对此承担20%的责任，计（84152元+4190.40元）×20%＝17668.48元。故ＸＸ应赔偿***（562484.74元-3000元-17668.48元）＝511816.26元。
综上所述，***的上诉请求成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省新郑市人民法院（2018）豫0184民初2133号民事判决；
二、ＸＸ应于本判决生效之日起十日内赔偿***各项损失共计511816.26元；
三、北京市鑫巨佳业建筑装饰工程有限公司应对ＸＸ的上述赔偿义务承担连带责任；
四、驳回***的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13193元，由***负担4274.84元，由ＸＸ、北京市鑫巨佳业建筑装饰工程有限公司负担8918.16元。此款***已预交，不再退还，待ＸＸ、北京市鑫巨佳业建筑装饰工程有限公司向***支付款项时一并结清。二审案件受理费2963元，由***负担247.21元，ＸＸ、北京市鑫巨佳业建筑装饰工程有限公司负担2715.79元（该款项***已经预交，不再退还，待ＸＸ、北京市鑫巨佳业建筑装饰工程有限公司向***支付款项时一并结清）。
本判决为终审判决。
审判长 周 金
审判员 扈孝勇
审判员 张晶晶
二〇一九年六月十日
书记员 郭新新