江苏省宿迁市中级人民法院
民事案件判决书
（2016）苏13终民1892号
上诉人沭阳县联创置业有限公司（以下简称联创公司）因与被上诉人江苏昊通市政工程有限公司（以下简称昊通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2015）沭开民初02001号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审判决宣判后，联创公司不服，向本院提出上诉，请求：依法改判驳回昊通公司的一审诉讼请求。事实和理由：1.昊通公司完成的工程质量严重不合格。双方合同约定昊通公司施工完成后七日内应提交验收，如质量不合格由昊通公司承担全部经济损失。一审诉讼中，联创公司提交了昊通公司施工的大理石照片，照片显示大理石损坏程度严重，明显是昊通公司提供的大理石质量瑕疵导致损坏，故联创公司有工程款抗辩权。昊通公司作为承包人应对其工程质量符合约定承担举证责任，昊通公司既未提供所采购大理石的合格证明，也未对大理石损害原因申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。2.昊通公司从未向联创公司提交过任何竣工验收报告，涉案工程应认定为未经验收，故昊通公司提出涉案工程已过质保期不能成立。3.双方在结算中已明确约定了以房抵款，该约定不违反相关法律规定，应按约履行。昊通公司反悔导致该约定无法履行，责任也应该由其自行承担，一审法院判令联创公司承担本案“以房抵款”部分工程款利息不符合法律规定。
被上诉人昊通公司答辩称：1.联创公司认为工程质量不合格，且可作为其拒付工程款理由，观点不能成立。昊通公司曾几十次向联创公司索要工程款，联创公司从未提出过工程质量问题。联创公司一审提交了地砖损坏照片，昊通公司对照片真实性存有异议。即使照片真实，地砖损坏是由于联创公司违背广场使用功能，长期将广场作为停车场使用由大型载重车碾压造成，而非昊通公司工程质量问题，照片中有大型载重车停放图像。2.双方合同约定甲方逾期不验收，视为合格。联创公司提供的地砖损坏照片集中在二期工程，双方于2014年11月16日对二期工程进行结算，此时工程已经结束，系联创公司未予组织验收，且合同约定的一年保修期也已届期。联创公司放弃验收，且擅自使用，又以部分质量不合格为由主张权利，不应予以支持。3.涉及“以房抵款”的房屋并未实际交付履行，更未办理产权变更登记手续，故昊通公司现主张工程款债权理应得到支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案二审的争议焦点为：1.联创公司能否以涉案工程存在质量问题为由拒付工程款。2.双方于2015年1月27日达成的以四套房屋预抵648679元工程款的约定应否继续履行；如无法继续履行，联创公司应否支付上述工程款的逾期付款利息。
二审诉讼中，双方当事人均未提供新的证据。
双方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院依法予以确认。
昊通公司向一审法院起诉请求：联创公司给付昊通公司工程款1038599元及利息（自2013年7月1日起按银行同期贷款利率计算）。
一审法院认定事实：2013年初，联创公司将其开发的沭阳县迎宾大道58#月星家居生活广场零星工程发包给昊通公司。在施工过程中，双方于2013年5月18日补签了《零星工程承包合同书》，约定：联创公司将月星家居生活广场1－5号楼底层过道、天井、室外广场花岗石铺贴工程发包给昊通公司施工，形式为包工包料，暂估总价为200万元。工期要求:1.室外广场：合同签订日起30天至6月18日完成。2.1－5#楼：合同签订日起40天至6月28日完成。3.合同签订日起3天内开始铺贴600×600成品板，线条板顺时跟上。付款方式：…5.完成后余款35%在乙方提供工程决算后（3个月内）审核结束，余款在工程审核后2013年12月30日前付至总价的95%。6.留5%保修金，验收合格日起到1年无质量问题，7天内付清。验收：乙方完成施工后七日内，根据国家施工验收规范由监理、甲方、施工方参加验收，如不符合质量要求，返工的一切损失由乙方无条件自负，如甲方逾期不验，视为合格。2013年6月18日，昊通公司（乙方）、联创公司（甲方）签订《合同》一份，约定：甲方现将月星家居生活广场售楼部西侧月星路北段承包给乙方，包工包料施工，乙方确保必需在6月25日前完成排水管、水稳层摊铺，7月1号前完成沥青路面摊铺。付款：在乙方进行水稳层摊铺前，甲方付给乙方15万元，沥青路面摊铺前，再付给乙方15万元，工程全部完工后按实际完成工程量计算工程款，七日内付清余款。2013年6月29日，昊通公司（乙方）、联创公司（甲方）签订《补充说明》一份，约定对部分工程量和工程款进行变更。上述工程为昊通公司承包的一期工程。2013年10月1日，月星家居生活广场开业，联创公司实际使用一期工程。2014年1月26日，双方对一期工程款进行结算，总价款为2946570.18元，联创公司在昊通公司出具的结算单上盖章予以确认。联创公司又将月星家居生活广场6号楼、7号楼大理石广场工程（二期）发包给昊通公司施工。2014年11月16日，双方对二期工程款进行结算，总价款为540257元，联创公司在昊通公司出具的结算单上盖章予以确认。2015年1月27日，双方对工程款给付情况、给付方式进一步作出确认和约定，工程总造价3486827.18元，联创公司已付一期工程款1800000元、二期工程款430000元，共计2230000元，余款1256827.18元未付，双方约定由联创公司以四套房屋预抵648679元工程款，余款608148.18元应向昊通公司支付。后联创公司陆续给付昊通公司250000元，余款昊通公司索要未果，引起诉讼。
本案在审理过程中，昊通公司表示对6号楼售楼部门厅工程款32533元在本案中暂不主张，另行起诉。昊通公司并变更诉讼请求为：要求联创公司给付一期工程余款895809元（自2013年12月31日起按银行同期贷款基准利率计算）、二期工程余款110257元及利息（自2014年11月17日起按银行同期贷款基准利率计算），对余款761.18元自愿放弃。双方当事人一致认可对二期工程参照一期工程施工合同履行。
联创公司主张昊通公司为联创公司铺设的大理石广场有部分损坏，存在质量问题，昊通公司应予维修，后又明确表示不提起反诉，仅作为其拒付工程款的抗辩，并提供现场照片予以证明大理石广场的损坏状况。昊通公司认为联创公司的主张已超过一年的质保期，且现场照片能够证明大理石广场上有车辆停放，证明联创公司对广场的管理不严，即使大理石有损坏，也是因车辆碾压造成，并非昊通公司施工存在质量问题，且联创公司在昊通公司起诉之前也从未向昊通公司主张过工程质量问题，故不同意联创公司的主张。昊通公司主张二期工程于2014年8月10日完工，联创公司予以否认，昊通公司提供到庭证人毛某、马某证言及毛某出具的《情况说明》、毛某出具给昊通公司的收条证明其主张，联创公司质证意见为：证人毛某、马某系昊通公司工作人员，其证言等同于昊通公司陈述，对其证据效力不予认可。
一审法院认为：双方当事人之间就一期工程施工签订的《零星工程承包合同书》，《合同》依法成立，合法有效，合同双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方就二期工程虽未签订书面的建设工程施工合同，但昊通公司已实际完成相关工程施工，双方一致认可对二期工程参照一期工程施工合同履行，双方之间的建设工程施工合同法律关系依法成立，合法有效。昊通公司按约完成施工，联创公司已实际使用建设工程，双方当事人之间就工程款已进行结算，联创公司依法应当履行给付工程款的义务。
关于一期工程款及利息问题。2013年10月1日，联创公司已实际使用一期工程。2014年1月26日，双方对一期工程款进行结算，确定总价款为2946570.18元，则按合同付款方式的约定，联创公司在对工程审核结束即结算时即应付总工程款的95%，余5%保修金从联创公司实际使用工程之日起至2014年10月1日满1年，联创公司应于2014年10月8日前付清。联创公司至2015年1月27日仅付1800000元，后又给付250000元，尚欠896570.18元至今未付，构成违约，应当承担违约责任。故昊通公司要求联创公司给付一期工程余款895809元及利息的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。但其中748480.49元应从结算次日即2014年1月27日起计算利息，余款保修金147328.51元的利息应从2014年10月9日起计算。
关于二期工程款及利息问题。双方当事人就二期工程虽未签订书面的建设工程施工合同，但双方一致认可对二期工程参照一期工程施工合同履行，则工程质保期亦为1年。昊通公司主张二期工程于2014年8月10日完工，联创公司予以否认，昊通公司申请的到庭证人毛某、马某证言及毛某出具的《情况说明》、毛某出具给昊通公司的收条予以证明其主张，联创公司对其证据效力不予认可。证人毛某、马某与昊通公司具有法律上的利害关系，上述证据无其他证据相印证，对二证人证言及《情况说明》、收条的证据效力不予认定。根据《零星工程承包合同书》关于验收的约定，昊通公司完成施工后七日内，联创公司应予验收，如联创公司逾期不验，视为合格，则双方结算工程款之日应视为工程验收合格之日，工程质保期间应从双方结算工程款之日即2014年11月16日起计算。二期工程款结算总价款为540257元，联创公司应当履行给付义务。联创公司在对工程审核结束，即结算时应付总工程款的95%，余5%保修金从双方结算工程款之日起至2015年11月16日满1年，联创公司应于2015年11月16日前付清。联创公司至2015年1月27日仅付430000元，构成违约，应当承担违约责任。故昊通公司要求联创公司给付二期工程余款110257元及利息的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。但其中83244.15元应从结算次日即2014年11月17日起计算利息，余款保修金27012.85元的利息应从2015年11月17日起计算。
昊通公司表示对6号楼售楼部门厅工程款32533元在本案中暂不主张，另行起诉，并对本案一、二期工程余款761.18元自愿放弃，系对其民事权利的处分，不违反法律规定，予以准许。
联创公司辩解双方在2015年1月27日才对昊通公司的工程量以及工程款总额、支付情况进行结算，而根据查明的事实，一、二期工程款数额分别已由双方于2014年1月26日、2014年11月16日进行了结算，2015年1月27日结算单应视为双方在履行过程中就工程款给付情况、给付方式进一步作出确认和约定，并非初次对工程款数额的结算，故对联创公司此辩解不予支持。关于双方当事人于2015年1月27日约定的以房抵款问题，因该约定并未实际履行并办理物权转移手续，昊通公司现要求联创公司给付工程款，应予支持。联创公司辩解工程完工时间应为2015年1月27日，联创公司现在已付的数额不构成违约，无事实和法律依据，不予支持。联创公司辩解昊通公司为联创公司铺设的大理石广场有部分损坏，存在质量问题，昊通公司应予维修，后又明确表示不提起反诉，仅作为其拒付工程款的抗辩。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案一、二期工程联创公司均已实际使用，故对联创公司此项辩解亦不予支持。
综上，调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、沭阳联创置业有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向江苏昊通市政工程有限公司支付工程款895809元及利息（以748480.49元为基数，从2014年1月27日起至实际给付之日止；以147328.51元为基数，从2014年10月9日起至实际给付之日止，均按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。二、沭阳联创置业有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向江苏昊通市政工程有限公司支付工程款110257元及利息（以83244.15元为基数，从2014年11月17日起至实际给付之日止；以27012.85元为基数，从2015年11月17日起至实际给付之日止，均按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。案件受理费14147元（江苏昊通市政工程有限公司已预交7074元），由江苏昊通市政工程有限公司负担443元，由沭阳联创置业有限公司负担13704元。
关于第一争议焦点。本院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，涉案工程虽然未经竣工验收，但联创公司自认，涉案工程已经实际使用，故其现以涉案工程存在部分质量问题拒付工程款，本院不予支持。况且，双方当事人曾于2014年1月26日、2014年11月16日、2015年1月27日陆续对涉案工程进行结算，联创公司在工程价款结算单上盖章确认，结算单上并未显示联创公司提出工程质量问题，联创公司亦未提供证据证实昊通公司拒绝配合进行工程验收，根据合同约定应视为验收合格，故联创公司以工程存在质量问题作为拒付工程款的抗辩理由不能成立。
关于第二争议焦点。本院认为，双方当事人虽然在2015年1月27日结算单中约定欲以四套房屋抵付部分工程款，但鉴于联创公司自认上述房屋截止目前仍未通过竣工验收，尚不具备交付使用及办理过户登记的条件，故昊通公司现要求联创公司继续给付工程款并无不当。因联创公司对于上述房屋不能及时抵付存在过错，故该公司以双方达成过以房抵款协议为由拒付上述款项的逾期付款利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人联创公司的上诉理由不能成立，上诉请求本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14147元，由沭阳县联创置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 庄云扉
代理审判员 王晓玲
书 记 员 朱芳芳