文书内容
江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣09民终39号
上诉人（原审原告）：***，男，住江西省宜春市袁州区。
上诉人(原审被告)：宜春市袁州区第四建筑工程有限公司。住所地：江西省宜春市袁州区。
法定代表人：袁颖，该公司总经理。
委托代理人：周洪平，江西利元律师事务所律师。
上诉人***与上诉人宜春市袁州区第四建筑工程有限公司（以下简称袁州区四建公司）诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服江西省万载县人民法院（2015）万民二初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月14日受理后，依法组成由审判员帅晓东担任审判长，审判员马文利、代理审判员谢琤参加的合议庭，书记员管林健担任记录，于2016年2月23日公开开庭进行了审理。上诉人***及上诉人袁州区四建公司的委托代理人周洪平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明:2009年4月29日，委托人原宜春市袁州区第四建筑工程公司与受托人原江西省宜春市赣中法律服务所签订委托代理合同，该合同约定受托人接受委托人的委托，并指派***法律工作者为原宜春市袁州区第四建筑工程公司与宜春市天瑞房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案重审的代理人。双方约定缴纳代理费用的方式为风险代理，风险代理约定：以一（初）审判决结果为基数，重审结果如等于或少于一审判决结果，收代理费壹仟元。高于一审判决结果的部分按该金额的10%（百分之十）计收代理费。但应扣除已收的1000元。付款办法：在签订本合同15天内付予（预）收的壹仟元，余款在执行到位款中照前述比例（10%）计，由宜春市赣中法律服务所领取。该合同还约定本合同有效期限为合同签订之日起至本案本审终结（判决、调解、裁决、案外和解及撤销诉讼）止。同日，***受原江西省宜春市赣中法律服务所委托与原宜春市袁州区第四建筑工程公司签订了授权委托书，该委托书载明特委托***为其公司重审诉讼代理人，委托事项和代理权限为一般代理。双方签订合同之后，委托人原宜春市袁州区第四建筑工程公司按约预付了受托人江西省宜春市赣中法律服务所代理费1000元。***按约代理了宜春市天瑞房地产开发有限公司与原宜春市袁州区第四建筑公司建设工程施工合同纠纷一案的重审，即（2009）袁法民重字第1号案件，该案于2009年1月4日立案，***参与了2010年2月2日、2010年3月9日的庭审审理，于2011年4月18日审理完毕。该判决条文中第一、二项与第三项相抵后，宜春市天瑞房地产开发有限公司应支付给宜春市袁州区第四建筑工程公司工程款387148.31元及利息。而本案初审的判决结果是“原告宜春市天瑞房地产开发有限公司应偿付被告宜春市袁州区第四建筑公司工程款114360.93元及利息”。重审一审后，因宜春市天瑞房地产开发有限公司对判决不服，上诉至宜春市中级人民法院〔案号为（2011）宜中民二终字第108号〕，经过审理，该院维持了重审一审判决，并于2011年12月7日审理完毕。2012年2月7日，原宜春市袁州区第四建筑工程公司向袁州区人民法院就（2011）宜中民二终字第108号案件申请执行，实际申请执行到位的标的为636474元（包括工程款、应付利息和诉讼费），此款已经由原宜春市袁州区第四建筑工程公司的执行案件委托代理人谢维煌分两次领取：2012年3月29日领取83185元，2013年1月21日领取553289元。另查明，原宜春市袁州区第四建筑工程公司于2012年7月26日改制为宜春市袁州区第四建筑工程有限公司。原江西省宜春市赣中法律服务所于2009年4月至2010年3月办理了年检注册，因其2010年3月未通过年度检查，宜春市司法局于2010年6月办理了该所的注销。该所原工作人员即本案***于2009年4月至2010年3月年检注册，2010年3月后未年检注册，其法律服务工作者执业资格已被注销。
原审法院审理认为:原宜春市袁州区第四建筑工程公司与原江西省宜春市赣中法律服务所签订的委托代理合同系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应严格依约履行合同义务。***作为原江西省宜春市赣中法律服务所指派的法律工作者，其按约代理了原宜春市袁州区第四建筑工程公司与宜春市天瑞房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案的重审一审案。后因宜春市天瑞房地产开发有限公司不服提出上诉，该案重审二审维持了重审一审的判决结果，并且案件已经履行完毕。该案重审一审的判决结果高于该案的一审判决结果，故该院认为原江西省宜春市赣中法律服务所收取代理费的金额包括高出的工程款272787.38元和以此为基数参照银行同期同类贷款利率计算自2003年8月28日至重审二审结案时（2011年12月7日）计算的利息，高出的工程款金额为272787.38元（394359.93元-500元-6711.62元-114360.93元），高出的利息部分金额为112525元（以272787.38元为基数，自2003年8月28日至2011年12月7日止参照银行同期贷款年利率5%约算），按合同约定，以上高出的工程款272787.38元和高出的利息112525元相加再乘以10%并减去预付的1000元为应收的代理费。因原江西省宜春市赣中法律服务所已经于2010年6月办理了注销手续，该所原主任周哲及其他合伙人黄军善、龙素华均出示证明表示本案***退出该所时已经结清其与所里的账目，而其所指派***代理的案件产生的债权债务均由***本人自行处理。袁州区四建公司以***在（2009）袁法民重字第1号案件尚未审结时其执业资格已经注销和受托人原江西省宜春市赣中法律服务所未履行该委托代理合同至“本案本审终止”，经查***在其执业资格注销前参与了（2009）袁法民重字第1号的两次开庭审理，判决书中也已经将本案***列为原宜春市袁州区第四建筑工程公司的委托代理人，合同中的“本案本审”应当是指（2009）袁法民重字案件一审，该院认为***可以作为本案委托代理合同的实际履行人要求该合同的义务人履行给付代理费的义务，故对袁州区四建公司辩称的***不具备诉讼主体资格、原江西省宜春市赣中法律服务所未能完成委托代理合同约定义务的辩称理由不予采纳。因原宜春市袁州区第四建筑工程公司已经于2012年7月26日改制（更名）为“宜春市袁州区第四建筑工程有限公司”，故原公司的债权债务应由袁州区四建公司承担。对于***在第二次庭审时提出的以应收的代理费为基数计算从执行款到位的次日至付清代理费之日止的利息的请求，因双方在诉讼代理合同中对支付代理费的期限并未作约定，故对此诉讼请求不予支持。综上，对于***要求袁州区四建公司支付其代理费的诉讼请求予以部分支持，该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、袁州区四建公司应在判决生效后十五日内支付***代理费37531元（272787.38元×10%＋112525元×10%-1000元）。二、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费855元，由***负担117元，由袁州区四建公司负担738元。
上诉人***不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：请求：1.撤销一审判决第一项内的利息112525元×10%部分，改判利息为19220.79元（比原判增加7968.29元）；2.判令袁州区四建公司支付延期支付代理费滞纳金7763.24元；3.本案一、二审诉讼费由袁州区四建公司承担。事实和理由如下：一、判决第一项判定的利息计算方法未按合同约定的规定计算。根据《委托代理合同》第四条规定：高于一审判决结果的部分按该金额的10%计收代理费。而判决却规避合同规定，另辟蹊径，以“272787.38元为基数，自2003年8月28日至2011年12月7日止，参照银行同期年利率5%约算”方式计算这种计算方法，既是未依据合同规定，也是草率随意对法律的不严谨严肃。根据相关资料显示，该判决的计息年限已达8年多，应当按五年以上贷款利率计息。在这段时间内，从2002年2月21日起至2011年7月7日止，利率先后调整18次，最高年利率为7.83%，最低年利率为5.76%。为正确体现合同本意，应当按272787.38元（利息）÷387148.31元（本息）×272787.38元×10%-1000元﹦18220.79元。合计袁州区四建公司应付***代理费45499.53元（27278.74元＋18220.79元）。这才更妥贴符合客观事实；二、该判决未支持***诉请袁州区四建公司支付滞纳违约金不当。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”只有赔偿全部损失才能在经济上相当于合同得到正常履行情况下的同等利益，由此才能督促当事人有效地履行合同。否则就可能会怂恿支持一些不按党的政策国家法制、违背社会公德、背信弃义之人。与当前党和国家提倡的优良社会道德标准背道而驰。尽管《委托代理合同》中未写“执行到位时”的“时”字，但也清楚地写了“执行到位”这个体现，含有时间意思的词语，否则***怎么不在重审判决出来了就去索要代理费呢？更何况在袁州区四建公司2012年3月29日领取了第一笔执行款后，***就找了袁州区四建公司和几个工程承包人协调收取代理费，在袁州区四建公司收到全部执行款后更是多次催讨。好在该案已全部执行到位，若执行不了，或不能全额执行，***就有可能无收或少收代理费了。故法院应支持，判准***关于收取滞纳违约金的诉请目的。滞纳违约金计算方法及金额见下表：
上诉人袁州区四建公司答辩称：1、***不具备本案诉讼主体资格；2、原江西省宜春市赣中法律服务所与袁州区四建公司签订委托代理合同，但原江西省宜春市赣中法律服务所没有完成代理事项，无故终止合同，无权要求袁州区四建公司支付代理费。
上诉人袁州区四建公司不服原审法院上述判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实不清，***受原江西省宜春市赣中法律服务所指派代理袁州区四建公司案件，连重审一审均未完成，并未完成委托事务。因此，原江西省宜春市赣中法律服务所未能完成委托合同约定的义务，无权要求袁州区四建公司支付代理费。1、根据一审认定的证据、江西省宜春市袁州区人民法院（以下简称袁州区法院）（2009）袁民法重字第1号《民事判决书》以及宜春市司法局基层科出具的《证明》可见，袁州区法院（2009）袁民法重字第1号民事案件于2009年1月4日立案，2011年4月18日作出判决，期间，分别在2010年2月2日，2010年3月9日，2010年11月2日三次开庭审理，***参加第一次、第二次开庭审理后，2010年3月被注销执业资格，不能继续以法律工作者名义代理，从此没有继续代理案件，2010年11月2日关键的开庭审理，***均未出庭，因此，***连重审的一审都未完成，原江西省宜春市赣中法律服务所属于严重违反合同义务的情形，自然无权主张代理费。2、根据袁州区四建公司与原江西省宜春市赣中法律服务所签订的《委托代理合同》约定，收取代理费的方式为“风险代理”，付款办法约定为：“余款在执行到位款中照前述比例计，由宜春市赣中法律服务所领取。”因此，***受该所指派，代理的工作内容应当包括重审一审、重审二审（如有）、代为申请执行等。但事实上，重审一审刚开始开庭，***即被吊销执业资格证，此后该案历经二审、申请执行等程序，均系袁州区四建公司另行委托他人或自行完成。因此，***受其服务机构指派，也未能完成委托事项。二、***不是本案适格主体，本案涉及的代理合同系袁州区四建公司与原江西省宜春市赣中法律服务所签订，根据合同相对性原则，合同双方是袁州区四建公司与该法律服务所，***不具备诉讼主体资格，依法应当驳回其诉讼请求。1、原审判决认定***可以作为本案委托代理合同的实际履行人要求该合同的义务人履行给付代理费的义务，属认定错误。若如此，则任何法人或其它组织的工作人员均可作为实际履行人而具备诉讼主体资格，继而享有本应由法人或其它组织所签订合同的权利及义务。2、原江西省宜春市赣中法律服务所与***属于不同的民事主体，袁州区四建公司与原江西省宜春市赣中法律服务所签订的合同，根据合同相对性原则，只能由该所享有合同权利和承担合同义务。***从法律上仅可视为该所指派工作人员，而不是合同的实际履行人。3、根据中华人民共和国司法部颁布的《基层法律服务所管理办法》第四条规定：“基层法律服务所按照事业法人体制进行管理和运作，独立承担民事责任。”及第二十五条规定：“基层法律服务所对在本所从业的基层法律服务工作者应当实行聘用制。”***是原江西省宜春市赣中法律服务所聘用的工作人员，是受该所指派履行合同义务，而并非是本案委托代理合同的实际履行人。4、原审判决认定：“该所（原江西省宜春市赣中法律服务所）指派***代理的案件产生的债权债务均由原告***本人自行处理。”并不具备对任何第三人的法律效力，即使视为债权转让，也未通知袁州区四建公司，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条的规定，并未发生债权转让的法律效力。三、原审法院违反法定程序。黄军善、龙素华的证明未经开庭出示及质证，原审法院却采信上述证据，与事实不符。署名为周杰的《证明》在民事诉讼证据中分类属于书面的证人证言，但证人并未出庭，无法确定该《证明》的真实性。正确审理本案的关键在于，***是否具备本案诉讼主体资格，原江西省宜春市赣中法律服务所是否履行了委托代理合同的义务。现有证据足以证明，袁州区四建公司与原江西省宜春市赣中法律服务所签订委托代理合同后，该案从2010年2月2日、3月9日，2010年11月2日三次开庭审理，直至2011年4月18日才作出判决，***作为该所工作人员受指派参与案件审理，未能完成代理义务，且***并不具备本案的诉讼主体资格。综上，请求二审法院查明事实，依法改判：撤销江西省万载县人民法院（2015）万民二初字第61号民事判决，改判驳回***的诉讼请求；本案诉讼费由***承担。
上诉人***答辩称：1、关于主体资格问题，已有江西省宜春市中级人民法院作出的裁定充分说明了***的主体资格适格。2、关于是否全部完成代理业务的问题。在本案诉争的受托案件中，自2009年4月***接受委托起至2011年4月8日作出判决，整个过程所有的开庭及业务工作***都全部完成了，开了四次庭，***都参加了，也参与了调查取证等整个案件审理过程，完成了委托合同约定的应承担的全部代理义务和事项。
上诉人***在二审期间向本院提供了周哲出具的证明一份和黄军善、龙素华共同出具的证明一份。证明：***在本案中的诉讼主体适格。
对上诉人***提供的上述证据，上诉人袁州区四建公司经质证认为：这两份证明均属于书面证人证言，但证人未能出庭，无法确定书面证明上的签字及文字是证人本人所书写；黄军善、龙素华的书面证明说明原审判决严重违反法定程序，袁州区四建公司在一审诉讼中没有看到这份证明，但原审法院认定了这份证明，且这份证明未签署日期；对这两份证明的证明目的有异议，这两份证明无法证明***具备诉讼主体资格，2010年3月原江西省宜春市赣中法律服务所已经注销，只能证明原江西省宜春市赣中法律服务所被注销的事实；代理合同是原江西省宜春市赣中法律服务所与袁州区四建公司签订的，履行主体为原江西省宜春市赣中法律服务所与袁州区四建公司，***本人不是委托合同的当事人，基层法律服务所才具备主体资格，***不具备法律主体资格。
上诉人袁州区四建公司在二审期间未向本院提供新的证据。
上诉人***申请本院向江西省宜春市袁州区人民法院调取（2009）袁法民重字第1号卷宗调解笔录和庭审记录。证明：***全部参与了该案的庭审活动。
对本院调取的上述证据，上诉人***经质认为：对该证据没有异议，***向袁州区四建公司委派的职员谢潍坊说明了法律职业资格的问题，袁州区四建公司是知情的，袁州区四建公司对***的法律职业资格的问题，事实上是清楚的，根据有关法律规定，***可以代理袁州区四建公司参加该案的诉讼。上诉人袁州区四建公司经质证认为：对上述证据的真实性没有异议，但***是在隐瞒了其不具备法律工作者资格的情况下参加2010年8月2日、2010年11月5日开庭，其隐瞒了真实情况，欺骗了法院也欺骗了袁州区四建公司。袁州区四建公司不知道***不具备职业资格，直到重审上诉的时候，***才告知袁州区四建公司。此外，（2009）袁法民重字第1号民事判决书确定第三次开庭时间为2010年11月2日，但实际开庭记录时间为2010年11月5日。
本院对上述证据认证如下：***提供的周哲的书面证明及黄军善、龙素华的书面证明符合客观事实，可以证明***在本案中的诉讼主体适格，袁州区四建公司不能提供相反的证据予以推翻，本院对***提供的上述证据予以确认。本院向江西省宜春市袁州区人民法院调取（2009）袁法民重字第1号卷宗调解笔录和庭审记录符合证据的真实性、合法性和关联性，本院亦予以确认。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：原江西省宜春市赣中法律服务所与袁州区四建公司就江西省宜春市袁州区人民法院（2009）袁法民重字第1号案件签订的《委托代理合同》约定：“本合同有效期限为合同签订之日起至本案本审终结（判决、调解、裁决、案外和解及撤销诉讼）止。”从该条可以看出，原江西省宜春市赣中法律服务所与袁州区四建公司约定的诉讼代理期限应为该案的重审一审。***作为原江西省赣中法律服务所指派的法律工作者，按约代理了该案的重审一审，完成了委托事项，袁州区四建公司应按约向原江西省宜春市赣中法律服务所支付代理费。因原江西省宜春市赣中法律服务所已于2010年6月办理了注销手续，该所原主任周哲及其他合伙人黄军善、龙素华均出示证明表示该案产生的债权债务均由***本人自行处理，故***有权就原江西省宜春市赣中法律服务所与袁州区四建公司签订的《委托代理合同》所产生的代理费用向袁州区四建公司主张权利。袁州区四建公司上诉主张***不具备本案适格主体、原江西省宜春市赣中法律服务所未完成委托事项与事实不符，本院不予采纳。原江西省宜春市赣中法律服务所与袁州区四建公司签订的《委托代理合同》约定：“以一（初）审判决结果为基数，重审结果如等于或少于一审判决结果，收代理费壹仟元。高于一审判决结果的部分按金额的10%（百分之十）计收代理费。但应扣除已收的壹仟元。付款办法：在签订本合同后15天内付予收的壹仟元，余款在执行到位款中照前述比例（10%）计，由乙方领取。”故原江西省宜春市赣中法律服务所收取代理费的金额包括高出的工程款272787.38元的10%，以及重审比原审判决高出的银行利息的10%。袁州区四建公司领取的总执行款为636474元，其中包含工程款387148.31元和诉讼费23675元，扣除该二项费用，袁州区四建公司领取的利息为225650.69元。按比例计算，其中原审判决的工程款114360.93元的利息为66655.65元〔225650.69元×（114360.93元÷387148.31元）〕，重审高出原判决的工程款272787.38元的利息为158995.039元〔225650.69×（272787.38元÷387148.31元）〕，该158995.039元应认定为重审判决比原审判决高出的利息。本案原审以272787.38元为基数，自2003年8月28日至2011年12月7日止参照银行同期贷款年利率5%约算计算高出的利息部分金额为112525元，该计算方法与原江西省宜春市赣中法律服务所和袁州区四建公司签订的《委托代理合同》的约定不符，应予纠正。***上诉提出本案的原审判决未支持其诉请袁州区四建公司支付滞纳违约金不当，经本院审查，***在本案一审起诉时并无该诉讼请求，虽然在一审第二次庭审时提出以应收的代理费为基数计算从执行款到位的次日起至付清代理费之日止的利息，但***并未对该增加的诉讼请求缴纳诉讼费，故***该上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，但处理不当，本院应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下:
一、撤销江西省万载县人民法院万民二初字第61号民事判决第一项、第二项；
二、上诉人宜春市袁州区第四建筑工程有限公司应在本判决生效之日起十五日内支付上诉人***代理费43178.24元（272787.38元×10%＋158995.039元×10%）；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。
一审案件受理费855元，二审案件受理费738元，共计1593元，由上诉人***负担220元，上诉人宜春市袁州区第四建筑工程有限公司负担1373元。
本判决为终审判决。
审 判 长 帅晓东
审 判 员 马文利
代理审判员 谢 琤
二〇一六年四月六日
书 记 员 管林健