山西省太原市中级人民法院
执行裁定书
（2020）晋01执复106号
复议申请人：山西**泽源新能源有限公司，住所地太原经济技术开发区东大街8号316室。
法定代表人：***，董事兼总经理。
委托诉讼代理人：***，公司职工。
委托诉讼代理人：***，北京冠都律师事务所律师。
复议被申请人：无锡市政设计研究院有限公司，住所地江苏省无锡市隐秀路901-2。
法定代表人：***，董事长。
委托诉讼代理人：**，山西熙力律师事务所律师。
复议申请人山西**泽源新能源有限公司因不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105执异79号执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
执行法院查明，在执行申请执行人无锡市政设计研究院有限公司与被执行人山西**泽源新能源有限公司建设工程施工合同纠纷一案过程中，执行法院依法向被执行人山西**泽源新能源有限公司送达了执行通知书，告知被执行人经申请执行人书面申请执行法院将对其与第三人太原经济技术开发总公司于2016年9月2日签订的《太原经济技术开发区“孵化基地3#楼”冷热源(BOT项目)投资合作项目合同》合同项下享有的运营权及收费权进行评估、拍卖。之后，异议人山西**泽源新能源有限公司对执行法院执行行为不服，提出执行异议申请。
另查明，第三人太原经济技术开发总公司于2020年8月5日就无锡市政设计研究院有限公司与山西**泽源新能源有限公司的执行案件中关于太原经济技术开发区“孵化基地3#楼”冷热源(BOT项目)投资合作项目合同所涉相关问题作如下回复：一、“孵化基地3#楼”冷热源(BOT项目)投资合作项目合同的竞买人资质以我公司于2016年已对外公示的招标公告及相关文件为准，暂无其他特殊要求；二、“孵化基地3#楼”冷热源(BOT项目)投资合作项目合同曾向山西转型综改示范区成果转化有限公司、山西转型综合改革示范区投资开发控股集团有限公司报备；三、孵化基地三号楼目前使用功能定位为体育场馆，并由第三人山西转型综合改革示范区体育文化公司租赁使用。在人民法院依法处置和交接过程中，望人民法院务必提前做好各方协调配合工作，确保在任何情况下，孵化基地三号楼的正常供热和制冷均不受影响，避免公司向第三人承担违约责任的情形发生；四、“孵化基地3#楼”冷热源(BOT)项目合同履行中，如公司对原“孵化基地3#楼”冷热源(BOT)项目合同支付条款、排他性条款、合同终止解除条款有异议，望人民法院在依法处置过程中告知参与拍卖的竞买人，我司将就有异议的条款重新与受让人签订协议；五、恳请人民法院在依法处置和交接过程中，协调山西**泽源新能源有限公司以及竞买人妥善处理我司目前因该执行案件出现的财务手续问题和发票损失问题。
再查明，申请执行人无锡市政设计研究院有限公司就申请人民法院对被执行人山西**泽源新能源有限公司与第三人太原经济技术开发总公司签订的《太原经济技术开发区“孵化基地3#楼”冷热源(BOT项目)投资合作项目合同》合同项下享有的运营权及收费权进行评估、拍卖事宜作出如下承诺：一、在人民法院采取执行措施期间，如被执行人擅自中(终)止“孵化基地3#楼冷热源(BOT项目)”的运营，申请执行人立即无条件派驻工作人员接管项目的运营。申请执行人如不能保障项目的正常运营，自愿承担因此产生的法律后果；二、被执行人山西**泽源新能源有限公司就上述项目的评估、拍卖事宜向人民法院提出了执行异议申请。对此，申请执行人承诺，无论异议审查结果如何，申请执行人自愿承担相关诉讼费用。
执行法院认为，本案所涉被执行人山西**泽源新能源有限公司与第三人太原经济技术开发总公司签订的《太原经济技术开发区“孵化基地3#楼”冷热源(BOT项目)投资合作项目合同》项下所约定的运营权、收费权当中的收费权是基于合同项下赋予合同相对人运营权利而产生的具有财产价值和可对价转让属性的财产形式，属于财产性权利，可以被强制执行。合同所采用的“BOT"模式是指通过对某一基础设施进行基础设施投资、建设和经营，依靠管理和运营其相应的产品和服务实现收益，并在约定期限结束后再行转让该基础设施及相关权利的经营形式，即依靠收费权产生收益需通过运营权的行使来完成。因此，执行法院采取的执行措施，并无不妥，但在执行过程中应当考虑经营权的特殊性，规范准入条件，筛选具备资质有能力履行约定义务的企业以保障经营效率。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条的规定，驳回异议人山西**泽源新能源有限公司的异议请求。
复议申请人山西**泽源新能源有限公司请求：法院依法撤销（2020）晋0105执异79号执行裁定书，支持复议申请人的异议成立。事实和理由：一、(2020)晋0105执异79号执行裁定书将对经营收费权的强制执行延伸到对项目经营权的强制执行完全不当。经营权和收费权二者的性质完全不同。其中，只有收费权属于财产性权利，可以被强制执行，这在79号执行裁定书的本院认为部分也予以了明确认定。但经营权却并非独立的财产性权利，不应基于其与收费权相关联就直接将经营权作为强制执行的对象。本案中，复议申请人与第三人太原经济技术开发总公司通过签订《太原经济技术开发区“孵化基地3#楼”冷热源(BOT项目)投资合作项目合同》所形成的项目特许经营权，异议申请人作为合同约定的经营主体具有特定性，且项目经营权的行使还附着有供热服务等特定的合同义务。从79号执行裁定书中第三人太原经济技术开发总公司的回复意见中亦可以看出，强制执行项目经营权不简单是异议申请人合同主体身份的变更，还涉及异议申请人作为合同主体对供热服务、财务手续等合同义务的履行，同时更牵涉第三人作为合同相对方进行重新合同报备甚至合同重新签订等，故强制进行经营权拍卖实质违反了合同自愿原则。故本案中的供热项目经营权与强制执行的收费权不同，并非异议人享有的一项可自由处置的独立权利，由此该项目经营权依其性质也不宜通过拍卖、变卖的方式予以转让。二、本案中申请执行人的债权，完全可通过强制执行收费权，即收取供热(冷)费用的方式予以实现。项目经营权所对应的供热服务收费权作为金钱债权，是异议人基于提供供热服务对第三人太原经济技术开发总公司所享有的应收账款，其不需要与项目经营权相关联，本身就可独立作为一项财产性权利被强制执行。事实上，执行过程中太原市小店区人民法院也已经向第三人发出了协助执行通知书并作出了相应的执行裁定，强制执行了第三人基于《太原经济技术开发区“孵化基地3#楼”冷热源(BOT项目)投资合作项目合同》应向异议人支付之供热费用。综上，对于在执行程序中如何实现债权，执行法院可以对供热项目经营权对应的收费权(应收账款)采取执行措施，但不应拍卖、变卖该供热项目经营权本身，故(2020)晋0105执异79号执行裁定书的裁定内容错误，请求予以纠正。
复议被申请人无锡市政设计研究院有限公司辩称，一、山西**泽源新能源有限公司依据涉案的BOT项目，享有的运营权及收费权，是紧密不可分的，只要山西**泽源新能源有限公司行使运营权就必然会产生相应的收益。因此，山西**泽源新能源有限公司享有的运营权与收费权具有明显的财产价值，执行法院当然可以采取评估、拍卖的执行措施，维护无锡市政设计研究院有限公司的利益。而且，在本案执行过程中，小店法院通过正常的程序，委托第三方评估公司进行评估，第三方评估公司也告知可以接受该项业务，意味着山西**泽源新能源有限公司享有的运营权及收费权具有财产价值，根据《最高人民法院关于执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条，《最高人民法院关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条，第二十九条的规定，可以对山西**泽源新能源有限公司享有的权利进行评估、拍卖。2、第三人，也就是业主方，太原经济开发总公司在回复小店区法院执行该案的函件中，没有反对小店法院的拍卖行为。山西**泽源新能源有限公司诉说的经营权附有特定的合同义务，在执行法院评估拍卖成功后，和其就没有了关联了。至于合同的如何履行，不能阻止法院的评估拍卖行为。
本院认为，执行法院查明事实不清。在发回重审时，应着重查明，在评估、拍卖被执行人山西**泽源新能源有限公司与第三人太原经济技术开发总公司签订的《太原经济技术开发区孵化基地3#楼冷热源（BOT项目）投资合作项目合同》项下所约定的运营权，是否有明确的法律规定。同时，也应查明被执行人山西**泽源新能源有限公司对此案的履行能力。综上，太原市小店区人民法院（2020）晋0105执异79号执行裁定书，认定基本事实不清，证据不足，应当裁定撤销。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销太原市小店区人民法院（2020）晋0105执异79号执行裁定书。
二、发回太原市小店区人民法院重新审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 ***
审判员 ***
审判员 ***
二〇二〇年十一月九日
书记员 ***