江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民再17号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1947年12月27日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。
委托诉讼代理人：范ＸＸ，江苏公善民律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1956年4月10日生，汉族，住内蒙古自治区通辽市。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：赤峰铁路建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市新城区和美建材城A24-02。
法定代表人：尹玉海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孟宪富，该公司副经理。
一审被告、二审被上诉人：孙震霆，男，1974年1月31日生，汉族，住江苏省连云港市新浦区。
再审申请人***因与被申请人***、赤峰铁路建筑工程有限责任公司（以下简称赤峰铁路建筑公司）、一审被告孙震霆民间借贷纠纷一案，不服原连云港市新浦区人民法院(2013)新商初字第0288号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年4月15日作出（2015）连商申字第00030号民事裁定，由本院提审本案。本院依法组成合议庭,于2016年8月19日、2017年11月17日公开开庭审理了本案。再审申请人***及其委托诉讼代理人范ＸＸ、被申请人***、赤峰铁路建筑公司的委托诉讼代理人孟宪富、一审被告孙震霆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***申请再审称：请求撤销原审判决，判令***、赤峰铁路建筑公司偿还100万元垫付款及自2010年1月20日至实际还款日期间的同期银行贷款利息，并承担诉讼费用。再审庭审期间，***当庭表示放弃对孙震霆的诉讼请求。事实和理由：一、关于库伦旗看守所工程款归属问题，***提供的库伦旗公安局的证明承认***是实际施工人，但该证明是***与时任库伦旗公安局局长刘五一恶意串通出具的虚假证明。有新的证据证明库伦旗看守所工程的实际施工人系申请人，而并非***；二、关于华厦公司连云港分公司临时账户资金归属问题，申请人只是挂靠华厦公司连云港分公司的名义对外开展业务，申请人以该分公司名义开设的临时账户实质就是申请人的个人账户，账户内的资金也即申请人的个人资金；三、关于向时宪德借款主体问题，从原始借据看，借款人为***及孙震霆，借款用途为交通局工程，（2010）辽铁民初字第245号民事判决书确认赤峰铁路建筑公司委托***以其公司名义参加库伦旗交通局调度指挥中心工程的招投标活动，并认定***在交通局工程中的担任项目经理，履行的是职务行为，***出面借款用于库伦旗交通局工程，赤峰铁路建筑公司作为该工程承建单位，应当承担还款义务。四、原审判决缺乏事实和法律依据，有新证据（库伦旗法院（2015）库民重字第3号民事判决书、通辽市中级人民法院（2015）通民终字第1714号民事判决书），足以证明申请人是库伦旗公安局相关工程实际施工人，解决了原审判决的焦点问题，证明工程款属于申请人所有，足以推翻原判决。
***辩称：原审判决认定事实清楚适用法律正确，申请人的申请无依据。一、申请人***伪造登壹公司公章与库伦旗公安局签订建设施工合同，其行为涉嫌犯罪，应依法移送公安机关处理。二、***是涉案工程的实际施工人。理由如下：库伦旗公安局出具证明显示***是涉案工程的实际施工人；工程的招投标、签订、组织施工、结算及签证都是***与发包方联系协调，***根本没有任何参与；发包方多次将工程款拨付到***借用的临时银行账户；涉案工程的工程签证单、记账凭证、拨款通知单等材料由***保管。三、内蒙古通辽市中级法院（2015）通民初字第1714号民事判决与生效的内蒙古通辽铁路运输法院（2010）辽铁初字第245号民事判决相互矛盾。1714号民事判决认可***是工程实际施工人，而245号民事判决认定工程承包方是赤峰铁路建筑公司，两份判决明显矛盾，***对1714号民事判决正在申请再审。四、申请人的诸多结论均系无证据证实的推测，不能成立。五、赤峰铁路建筑公司不应成为本案被申请人。理由如下：***借款系个人行为，赤峰铁路公司没有指派***对外借款，其行为也不构成表见代理；借款发生时间早于涉案公司招标前一个月，从时间上也不吻合；借款借据上仅有***个人签名，并无公司公章；仅凭借据上“交通局楼”四个字就认定借款用于涉案公司依据不足；出借人时宪德的证明属于证人证言，在其未到庭的情况下，不能认定其内容真实，且其内容与245号民事判决矛盾，时隔7年之久的证言，不足为证。
庭审期间，***补充答辩称，即使其为库伦旗看守所的工程管理人员，也有权支付工程款。***在工程完工后应该向其追偿，期间都没异议，现在追偿时效已过。另外，***对***放弃对孙震霆主张权利无异议，不要求孙震霆承担还款责任。
赤峰铁路建筑公司答辩称：该公司不应成为被申请人，主要理由同***答辩观点。
孙震霆提交意见称：同意申请人理由。1.借款100万元可以肯定是用于交通局。我父亲看守所工程款下来后替我和***还了时宪德的这个100万元，因为我和***共同借了100万元做交通局的工程，***和我是父子关系，所以才替我还了。2.虽然是2009年招投标，但是2008年就建了交通指挥中心的临舍、食堂、围墙。所有垫付资金都是我和***垫付的。3.开始***和我口头协议合伙，后来把我俩说成是赤峰铁路建筑公司工作人员，然后我们在通辽市打了官司。因为公司法定代表人和***是同学，所以就说成我们俩是其工作人员。
***原审诉称，2009年5月26日，***、孙震霆挂靠赤峰铁路建筑公司承接库伦旗交通局办公楼工程，为工程需要向案外人时宪德借款人民币100万元。因***与孙震霆系父子关系，借款到期时，***于2010年1月19日代孙震霆、***先行偿还了借款。后经***多次催要，孙震霆、***迟迟不归还***垫付款，因***系赤峰铁路建筑公司聘用经理，***借款系职务行为，请求判决***、赤峰铁路建筑公司偿还***垫付的100万元及利息（自2010年1月20日起，按中国人民银行同期贷款利率计算），并承担本案诉讼费用。
***原审辩称，2006年***以江苏登壹建筑工程有限公司名义与库伦旗公安局签署了《建设工程施工合同》，承包了库伦旗看守所工程。2009年因库伦旗看守所工程需要资金，向时宪德借款100万元。2010年1月13日，***以江苏登壹建筑工程有限公司委托代理人名义与时宪德、***、孙震霆达成协议，约定用库伦旗看守所工程款偿还时宪德的100万元。2010年1月18日，库伦旗公安局向***指定的账户（***提供的泰州华夏集团公司连云港开发区分公司开设的临时账户）付款100万元，***将该款转账偿还了时宪德所欠的信用社贷款。如此，时宪德借信用社的100万元及***、孙震霆借时宪德100万元偿还完毕。借款没有用于赤峰铁路建筑公司施工项目，赤峰铁路建筑公司也没有授权答辩人及孙震霆对外借款。孙震霆没有义务向时宪德还款，***无需代孙震霆还款。
孙震霆原审辩称，向时宪德借款100万元系由***偿还，借时宪德的钱系用于库伦旗交通局工程，该工程的承包主体是赤峰铁路建筑公司，***是项目部经理，借款是履行职务行为，应由***、赤峰铁路建筑公司承担还款责任。
赤峰铁路建筑公司原审未到庭，亦未作答辩。
原审经审理查明，***与孙震霆系父子关系。2006年11月25日，***以江苏登壹建设工程有限公司（以下简称登壹公司）名义与库伦旗公安局签订《建设工程施工合同》，承包库伦旗看守所、武警部队营房土建、水暖、电照等工程，开工时间2006年11月25日，竣工日期2007年10月31日，合同价款4635300元。该工程完工日期为2008年10月，主体2007年完工，实际建筑面积4608平方米。经库伦旗审计局审计确定：工程造价（应结算额）为7479980元，截至2009年3月10日，已支付工程款409万元，欠付工程款3389980元。
2009年5月26日，由***、孙震霆经手从案外人时宪德处借款100万元，并向时宪德出具借据，注明借款用于交通局楼工程。该100万元借款系由时宪德从库伦旗农村信用合作社联合社贷款后汇至***银行账户。
2009年6月28日，赤峰铁路建筑公司与库伦旗交通局达成协议并签订施工合同，承包库伦旗交通调度指挥中心工程，约定开工日期2009年6月26日，竣工日期2009年10月30日，总工期120天，工程总造价8429786元。赤峰铁路建筑公司于2009年6月28日组建库伦旗交通调度指挥中心工程项目经理部，并聘任***为该工程的项目部经理，负责工程的施工管理（人员、财务、材料等）。***以口头形式雇佣孙震霆为工程施工人员。
2009年10月28日，***与泰州华夏集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）连云港开发区分公司（以下简称华夏公司连云港开发区分公司）签订《项目承包协议书》，挂靠华夏公司连云港开发区分公司对外开展业务，独立核算自负盈亏，债权债务由***自行负责。***在中国农业银行库伦旗支行设立了华夏公司连云港开发区分公司临时账户[户名：泰州华夏集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）连云港开发区分公司，账号：05×××24]。
2010年1月18日，库伦旗公安局支付看守所工程款100万元至华夏公司连云港开发区分公司临时账户[户名：泰州华夏集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）连云港开发区分公司，账号：05×××24]。2010年1月19日，***从该临时账户转账100万元至库伦旗农村信用合作社联合社，偿还了时宪德从库伦旗农村信用合作社联合社贷款。同时，***、孙震霆出具借据的向时宪德的借款100万元也就此还清。
2010年7月20日，孙震霆以其借用赤峰铁路建筑公司资质承包库伦旗交通局工程，雇佣***，并要求***管理工程账户，***不及时拨款致使工程不能交工为由，将赤峰铁路建筑公司、***起诉至通辽铁路运输法院，要求赤峰铁路建筑公司、***支付剩余工程款100万元。通辽铁路运输法院经审理，认定承包人赤峰铁路建筑公司与库伦旗交通局是形成建设工程施工合同关系的主体，而非孙震霆，该工程实际施工人为赤峰铁路建筑公司，故判决驳回了孙震霆的诉讼请求。
***认为***是赤峰铁路建筑公司聘任项目经理，***于2009年5月26日借款是用于库伦旗交通局工程，该借款应属于在履行职务行为，责任应由赤峰铁路建筑公司承担，故起诉要求***、赤峰铁路建安公司偿还垫付还款。
原审法院认为，本案争议焦点有三个：一、库伦旗看守所工程款的归属问题；二、华夏公司连云港开发区分公司账户内资金归属问题；三、向时宪德借款的主体问题。前两个争议焦点针对用谁的资金偿还了欠时宪德借款问题，第三个争议焦点针对还款是否为代偿，代谁偿还问题。
对于第一个争议焦点，原审法院认为，库伦旗看守所工程是以登壹公司名义承包，从***举证的《建设工程施工合同》来看，签订合同时登壹公司代表人是***，而从库伦旗公安局开具的证明的内容来看，库伦旗公安局承认的工程实际施工人是***。***举证的协议书复印件，未得到***的确认，但从该协议书内容来看，在***、***、孙震霆内部，***为登壹公司代理人，而***、孙震霆均为公司员工。另外，从庭审过程中，当事人陈述来看，该工程的具体款项结算也是***出面处理，款项由***负责支取、处分。所以，***、***所举证据均不能证明自己是工程的实际施工人，***主张库伦旗看守所工程款实际为其所有，证据不足。
第二，关于华夏公司连云港开发区分公司临时账户资金归属问题。华夏公司连云港开发区分公司与库伦旗公安局没有工程承包关系，库伦旗公安局出具证明的内容反映出，公安局通过华夏公司连云港开发区分公司临时账户支付工程款是经***同意，系***借用该公司临时账户接收工程款。另一方面，虽然***与华夏公司连云港开发区分公司存在项目部承包合同关系，但是根据有关法律、司法解释的规定，承包合同关系为***与华夏公司连云港开发区分公司内部关系，对外活动是以公司名义进行，对内再由承包人与公司结算。所以，虽然偿还时宪德借款的资金是由华夏公司连云港开发区分公司临时账户汇出，不能等同于该账户内资金即是***的资金。由***办理转账还款，不能等同于***用自己的资金偿还了欠时宪德的借款。
第三，关于向时宪德借款主体问题。***主张***借款是履行职务行为，责任应由赤峰铁路建筑公司承担。***辩称借款是自己所借，但是没有用于交通局工程，还款也是用应属于他本人所有的看守所工程款偿还。本院认为，从借据本身来看，借据载明的借款人是***、孙震霆，***、孙震霆借款时并没有以赤峰铁路建筑公司名义借款。另外，从时间上分析，通辽铁路运输法院（2010）辽铁民初字第245号民事判决认定赤峰铁路建筑公司于2009年6月18日委托***以其公司名义参加库伦旗交通局交通调度指挥中心工程的投标活动，于2009年6月28日组建项目经理部并聘任***为项目经理，负责施工管理。在施工过程中，***以口头形式雇佣孙震霆为工程的施工人员。所以，在借款发生的2009年5月26日，***尚未被聘任为赤峰铁路建筑公司的项目经理，孙震霆也未被聘任为项目部施工人员。***所举证据，不足以证明***向时宪德借款属于履行职务行为。
另外，虽然***、孙震霆在借据上注明款用于交通局楼，赤峰铁路建筑公司没有出庭认可借款用于公司所承建的交通局工程。在没有其他证据印证借款用途的情况下，***所举证据不足以证明该借款实际用于库伦旗交通局工程。***主张应由赤峰铁路建筑公司承担还款责任，证据不足。
综上所述，本案中***所举证据，不足以证明偿还时宪德的钱为其所有，不能证明由其代偿了***、孙震霆向案外人时宪德的借款，亦不能证明向时宪德借款100万元应该由赤峰铁路建筑公司承担还款责任。***基于诉称的代偿事实，要求赤峰铁路建筑公司、***承担还款责任的诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决驳回***的诉讼请求。案件受理费13800元、保全费5000元，共计18800元，由***承担。
***不服原审判决，提出上诉，但因未按期缴纳上诉费，本院依法裁定其自动撤回上诉。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：申请人***为支持其申请理由，提交新证据如下：1.一组判决书：（2013）库民初字157号、（2015）通民终字第86号、（2015）库民重字第3号、（2015）通民终字第1714号民事判决书、（2016）内0524民初836号民事判决及（2017）内05民终354号民事判决、（2016）内民申1665号民事裁定书，证明生效文书认定申请人是库伦旗看守所的实际施工人。2.时宪德证人证言一份，原一审时宪德也曾出具过证言，证明借款用途是用于交通局大楼，借款的还款是库伦旗看守所的工程款。3.收据复印件一份，证据库伦旗看守所工程款实际所有人为***，而非***。4.赤峰铁路建筑公司任命***为交通指挥中心项目经理的文件，证明目的是***借款行为系职务行为。
被申请人***为支持其答辩主张，提交新证据如下：1.***起诉库伦旗公安局时，库伦旗公安局的民事答辩状，证明该工程具体施工人是***。2.公安局拨款通知单和收据，证明工程款拨付给***的。
孙震霆庭审期间提交购买钢材等材料款票据，证明目的是虽然交通指挥中心项目尚未开始招投标，但是已经展开前期准备活动，涉案借款用于该工程项目。
庭审期间，被申请人***对***提交的证据发表质证意见称：1.对第一组证据无异议，该判决我已申请再审。2.对时宪德证明真实性有异议，时宪德与我和申请人都有利害关系，且不能出庭作证。3.对收据真实性有异议，公章本身就在***手里，收据随便开。应该以公安局的拨款申请表和收据为准。4、对任命文件真实性无异议，但是否认其证明目的。
被申请人赤峰铁路建筑公司对***提交的证据发表质证意见称：1.对时宪德证言不予认可。2.收据与我方无关，是泰州建设集团的收据。3.生效裁判文书与我方无关，无意见。4.我方没有授权***对外借款，不能证明其证明目的。
申请人***对被申请人***提交的新证据发表质证意见称：1.应以生效判决认定事实为准；2.拨款通知单和收据应与原件核对。
孙震霆同意申请人的举证及质证意见。
被申请人赤峰铁路建筑公司及***对孙震霆提交的证据不予认可，称工程尚未招标，不可能提前购买材料。
申请人***认可孙震霆的举证目的。
本院认证意见：对于双方当事人无异议裁判文书等证据，本院予以确认。对于有争议的其他证据的证据效力将在事实认定及本院认为部分具体阐述。
本院再审审理查明，原审查明属实，本院予以确认。
本院另查明，2013年3月6日，***以库伦旗公安局为被告，***为第三人向法院起诉，要求确认其为“库伦旗看守所、武警营房建设工程”的实际施工人并给付工程款。2016年1月18日，内蒙古自治区通辽市中级人民法院作出（2015）通民终字第1714号民事判决，该判决认定如下事实：***私刻登壹公司公章，以该公司名义与库伦旗公安局签订施工合同，“库伦旗看守所、武警营房建设工程”的工程技术人员及工人多数为***家乡人员，建筑工程中所用设备多为***提供，工资为***发放，因此认定***为该工程的实际施工人，***为工程管理人员，判决驳回***的诉讼请求。
***于2016年5月24日以库伦旗公安局为被告向法院起诉，要求该局给付工程款。2017年5月4日，内蒙古自治区通辽市中级人民法院作出（2017）内05民终354号民事判决，该判决基于***为库伦旗看守所实际施工人的事实，判令库伦旗公安局向***给付工程款。
本院认为，本案争议焦点如下：1.100万元款项所有权属***还是***；2.***行为是否构成职务行为，赤峰铁路建筑公司是否应承担还款责任。
关于第一个争议焦点，***与***均主张用以偿还时宪德欠款的100万元归其所有。（2015）通民终字第1714号及（2017）内05民终354号民事判决认定的事实表明，“库伦旗看守所、武警营房建设工程”的工程技术人员及工人多数为***家乡人员，建筑工程中所用设备多为***提供，工资为***发放，因此上述判决认定***为该工程的实际施工人，并判令库伦旗公安局给付***工程款。上述事实属已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，***所提供的库伦旗公安局的答辩状及拨款通知单和收据等证据不足以推翻上述生效判决认定的事实，故本院认为，***为库伦旗看守所工程的实际施工人，用于归还时宪德欠款的100万元工程款属***所有。原审判决以证据不足为由对***该事实主张不予支持，认定事实有误，现因***提供新证据，再审判决依法予以纠正。
***以其所有的100万元偿还了时宪德的欠款，时宪德也认可债务已经清偿，***就取得了向原借款人***及孙震霆追讨欠款的权利。庭审期间，***放弃向孙震霆主张，***的处分行为系自愿行为，且***当庭表示对此没有意见并明确表态不要求孙震霆承担还款责任，***应对该100万元承担还款责任。关于***庭审抗辩称时效经过的问题，鉴于***未能提供证据证实其在原审期间提出时效抗辩，且没有新证据证实***的请求权已过诉讼时效期间，本院对***的该抗辩不予支持。
关于第二个争议焦点。***称借据中有“借贷款（交通局楼）”内容，款项用于交通局工程，且***为赤峰铁路建筑公司聘用的项目经理，故要求赤峰铁路建筑公司承担连带还款责任。本院认为，***提供的证据材料不能证明***的借款系职务行为。理由如下：首先，涉案借款借据形成于2009年5月26日，而赤峰铁路建筑公司委托***参与库伦旗交通局工程是同年6月18日，工程中标是6月27日，次日赤峰铁路建筑公司聘任***为项目经理，组建工程项目经理部。***与孙震霆向时宪德出具借据时，赤峰铁路建筑公司尚未聘任***为项目经理，***当时无权行使职务行为；其次，工程项目部作为一个为完成工程而设立的临时性机构，只能进行与该工程有关的必要民事行为。而企业在经营过程中是否对外负债属公司经营决策行为，应由有权代表公司的意思机关对外作出借贷表示，而公司为完成工程施工所设立的项目部显然不具备该行为能力，也超出了授权范围。本案中，***并未提交证据证实***向时宪德借款时，出具过赤峰铁路建筑公司的授权手续；另外，从借据的内容及合同的履行方面，借款借据中仅有***、孙震霆的签名，并未加盖赤峰铁路建筑公司的公章及项目部印鉴，时宪德在调查笔录中也称是***、孙震霆向其借款，而且款项是汇至***银行账户，而非赤峰铁路建筑公司账户。借据中虽有“交通局楼”内容，但是该内容并非赤峰铁路建筑公司的意思表示，***以此为由要求该公司承担责任依据不足。据此，本院认为***的行为不符合职务行为的构成要件，本院对***要求赤峰铁路建筑公司承担还款责任的主张不予支持。
综上，***要求***承担偿还100万元欠款本息的诉求依据充分，本院予以支持，其他诉求不能成立，故依法予以驳回。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款规定，判决如下：
一、撤销原连云港市新浦区人民法院（2013）新商初字第0288号民事判决；
二、***于本判决生效之日起十日内给付***欠款本金100万元及利息（自2010年1月20日至本判决确定给付之日止的利息以100万元本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、驳回***其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原一审案件受理费13800元，保全费5000元，再审二审案件受理费13800元，合计32600元，由***负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜兴淼
审判员 刘 浦
审判员 朱立刚
二〇一七年十二月六日
书记员 刘李彦
法律条文附录
《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。
原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。