中国建筑第二工程局有限公司与广元市同立商品混凝土有限公司、中国建筑第二工程局有限公司西南分公司买卖合同纠纷二审民事判决书

负责人：丁威，董事长。

委托诉讼代理人：王方银，重庆合纵律师事务所律师。

上诉人中国建筑第二工程局有限公司(以下简称“中建二局”)因与被上诉人广元市同立商品混凝土有限公司(以下简称“广元同立公司”)及原审被告中国建筑第二工程局有限公司西南分公司（以下简称“中建二局西南分公司”）买卖合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2018）川0802民初2583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月29日公开开庭进行了审理。上诉人中建二局的委托诉讼代理人颜志成，被上诉人广元同立公司的委托诉讼代理人***、黄杰，原审被告中建二局西南分公司的委托诉讼代理人王方银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中建二局上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人广元同立公司的全部诉讼请求；诉讼费由被上诉人广元同立公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。(1)原审被告中建二局西南分公司并未使用“中国建筑第二工程局有限公司西南分公司合同专用章”字样的印章，认定中建二局西南分公司与被上诉人广元同立公司签订了《广元万达广场工程商品混凝土供应合同》证据不足；被上诉人广元同立公司未提交任何证据证明其向上诉人中建二局供应了商品混凝土及供应的总量，认定被上诉人广元同立公司与上诉人中建二局签订《广元万达广场工程商品混凝土供应合同》属认定事实错误。(2)被上诉人广元同立公司仅单方面举证了若干《四川省增值税普通发票》，不能证明发票的真实性、合法性，被上诉人无证据证明交付发票给了上诉人中建二局，上诉人也未收到过被上诉人交付的发票。(3)上诉人中建二局与被上诉人广元同立公司未办理结算，被上诉人未提交《商品混凝土结算单》，也未提交证明其向上诉人供应了混凝土和数量的证据，认定已经结算无事实依据。2.一审判决适用法律错误。(1)认定上诉人与被上诉人签订的《广元万达广场工程商品混凝土供应合同》系格式合同认定不当，认定上诉人负担信用证贴息、手续费用适用法律错误;(2)认定上诉人应当向被上诉人支付货款适用法律错误。同时，二审庭审中,上诉人中建二局提出合同综合单价包含了运输费,发票上列明的运输费应当由被上诉人广元同立公司负担。

广元同立公司辩称，上诉人中建二局要求对本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

中建二局西南分公司述称，同意上诉人中建二局的上诉意见，请求撤销一审判决，驳回被上诉人广元同立公司的全部诉讼请求。

广元同立公司向一审法院起诉请求：1.中建二局、中建二局西南分公司支付商品混凝土货款5682428.76元，并按约承担违约金和资金利息，违约金和资金利息从2016年4月6日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率参照逾期罚息利率计算至货款付清之日止；案件受理费、保全费、因保全产生的保函费用，由中建二局、中建二局西南分公司承担。

一审法院认定事实：2013年6月20日，中建二局与广元万达广场投资有限公司签订《广元万达广场建设工程施工合同》（HT-GYWD-ZTJZ-XXX），约定由中建二局承包建设广元万达广场工程，并在合同中确定承包人项目经理为李严。该合同在广元市城乡建设管理部门进行了备案。同年8月30日，广元同立公司（乙方）与中建二局西南分公司（甲方）签订《广元万达广场工程商品混凝土供应合同》（合同编号CSCEC2B-XN-GYWD-CG-XXX），主要约定“一、由乙方生产、供应广元万达广场工程项目的商品混凝土；二、工程地点：四川省广元市万源新区万源路；三、供应范围：暂定乙方为甲方浇筑的混凝土范围为大商业区、普通写字楼、甲级写字楼、五星级酒店及住宅一号楼，总方量约为20万立方米，甲方有权随时调配乙方的供货范围及增减其供应总方量，乙方必须无条件接受；四、价格：所供预拌砼C10、C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45、C50、C55、C60对应的单价分别为280元/?、295元/?、310元/?、325元/?、340元/?、370元/?、400元/?、435元/?、480元/?、530元/?、590元/?。商品砼价格为固定综合单价，包括了直接工程费商品砼价格为固定综合单价，包括了直接工程费（含人工费、材料费、机械费）、其它直接费、现场经费、间接费、利润、税费、设备和材料运输及保管费、保险金、缺陷期修复费以及合同确定的风险、责任和义务的费用等，以及运输过程中的材料损耗、试验用材料损耗及交通管制所发生的一切费用等。在合同履行期间，当人工费、材料费或其他事物方面的费用发生变化时，其综合单价不得进行调整；五、付款条件：甲乙双方每月25日前办理一次月结算，次月25日前支付上月月结算总额的80%；一次结构封顶后5个月内，支付至结算总额的95%；二次结构供货完毕双方完成工程量核算后三个月内支付至总结算额的100%；税金由乙方承担，甲方付款前、乙方须提供本企业正规合格有效发票，否则甲方有权不付款。”同时，合同还约定了乙方的违约责任，未约定甲方的违约责任。李严作为甲方委托代理人、王小萍作为乙方委托代理人在合同上签名确认。广元同立公司还与中建二局签订了《广元万达广场工程商品混凝土供应合同》（合同编号：CSCEC2B-GYWD-CG-XXX），合同约定的供货地点、供应范围、单价、付款条件等主要内容和广元同立公司与中建二局西南分公司签订的《广元万达广场工程商品混凝土供应合同》内容一致，但该合同上无签订合同时间。合同签订后，广元同立公司向中建二局承建的广元万达广场工程供应了混凝土。2016年1月，经广元同立公司与中建二局在广元万达广场项目部的工作人员进行货款结算，确认应付广元同立公司货款金额为78662768.19元。该项目工程部、质量部、安全部、物资部、技术部、办公室、商务部等相关部门的工作人员在《分包（供）工程完工结算审批表》上签名确认了该“审定结算金额”，项目经理李严在该审批表上签名进行确认。合同履行过程中，广元同立公司陆续向中建二局、中建二局西南分公司开具了发票，中建二局及其西南分公司通过转账，开具商业承兑汇票、信用证方式共计向广元同立公司支出7400万元（其中中建二局转账支付200万元，其余为中建二局西南分公司支付），银行在扣除信用证和商业承兑汇票相关息、费后，广元同立公司实际收到货款金额为73016190.03元，差额983809.97元中，有2014年5月21日中建二局西南分公司通过商业承兑汇票付款300万元，银行扣费90200元，2014年7月3日至2017年12月13日中建二局西南分公司通过信用证付款10笔，共计付款3000万元，银行扣息费893609.97元。下欠货款广元同立公司催收未果，提起本案诉讼。另查明，广元同立公司与中建二局及其西南分公司分别签订的《广元万达广场工程商品混凝土供应合同》均为中建二局及其西南分公司提供的格式合同，合同中对供货单价罗列了两种计价方式。一种为综合单价（元/?），另一种为特别约定了国内信用证、商业承兑汇票贴息由供方全部承担的综合单价（元/?）。该两份合同中，均选择的是前一种计价方式，排除了后一种计价方式。

一审法院认为，中建二局及其西南分公司分别与广元同立公司签订了《广元万达广场工程商品混凝土供应合同》，在广元同立公司处购买混凝土用于中建二局承建的广元万达广场工程。在合同履行过程中，中建二局及其西南分公司均在向广元同立公司支付货款，应当认定中建二局及其西南分公司均与广元同立公司建立了买卖合同关系。该合同系双方当事人真实意思的表示，不违反国家法律规定，应为合法有效。双方均应按照合同约定，全面履行各自的合同义务。中建二局、中建二局西南分公司作为买受主体，在广元同立公司向其供货后，应当按照合同约定时间，及时足额支付货款。长期拖欠不付的行为属违约行为，应当承担继续支付广元同立公司下余货款本金并赔偿利息损失的违约责任。对广元同立公司主张的违约金，因双方对此并无约定，不予支持。对广元同立公司要求中建二局及其西南分公司承担因保全产生的保函费用的主张，因缺乏事实和法律根据，不予支持。广元同立公司提供了其与中建二局、中建二局西南分公司进行货款结算的《分包（供）工程完工结算审批表》的证据，该证据所反映的货款结算内容有中建二局项目经理李严及项目部其他部门工作人员的签名确认。虽然中建二局不承认李严及项目部其他部门工作人员系公司工作人员的身份，但中建二局及其西南分公司既未申请对李严签名进行笔迹鉴定，也未提交其他证据证明其主张，而从广元同立公司提供的中建二局与广元万达广场投资有限公司签订的《广元万达广场建设工程施工合同》证据内容来看，该合同确定了李严为中建二局在广元万达广场项目的项目经理，且李严代表中建二局西南分公司与广元同立公司签订了《广元万达广场工程商品混凝土供应合同》。故可以确认李严系中建二局工作人员，也就可以确认经李严确认的代表项目部其他各部门签名的工作人员系中建二局的工作人员。所以，李严等人与广元同立公司进行货款结算的行为，应当认定为系代表中建二局的职务行为，因该行为所产生的法律后果应由其所代表的中建二局及其西南分公司承担民事责任。因此，依据《分包（供）工程完工结算审批表》，中建二局及其西南分公司应付广元同立公司货款总额为78662768.19元。虽然中建二局及其西南分公司通过转账、开具商业承兑汇票、信用证方式共计向广元同立公司支出7400万元，但广元同立公司实际到账金额为73016190.03元，其差额为中建二局及其西南分公司开出的商业承兑汇票、信用证在银行承兑时扣除了相应的利息和手续费。对于该费用的承担问题，双方当事人均认为应由对方承担。从双方签订的合同来看，该合同均为中建二局及其西南分公司提供的格式合同，且合同中对供货单价罗列了两种计价方式，一种为综合单价（元/?），另一种为特别约定了国内信用证、商业承兑汇票贴息由供方全部承担的综合单价（元/?）。该两份合同中，均选择的是前一种计价方式，排除了后一种计价方式，即排除了由广元同立公司承担贴息费用的计价方式。中建二局对该合同条款解释为是约定的国内信用证、商业承兑汇票贴息由供方全部承担。但从合同内容来看，对于供货单价，合同采用了表格排列的方式，前一表格为综合单价（元/?），后一表格为特别约定了国内信用证、商业承兑汇票贴息由供方全部承担的综合单价（元/?）。后一表格的特别约定并不是对前一表格的备注或说明，而是对另一种计价方式的特别约定。二者是并列关系，可供选择。案涉合同选择了前一表格的单价，故中建二局的这一辩解意见明显与合同约定不符，不予支持。所以，银行在承兑时扣除的利息和手续费应由中建二局及其西南分公司承担，中建二局及其西南分公司的已付货款金额应以广元同立公司实际到账金额为准。故确认中建二局及其西南分公司已付广元同立公司货款金额为73016190.03元，应付下余货款本金5646578.16元。同时，由于中建二局及其西南分公司均与广元同立公司签订了供货合同，供货地点均为中建二局承建的广元万达广场工程，中建二局及其西南分公司均在向广元同立公司支付货款，结算时也是按整个工程的全部购货进行的结算，并鉴于中建二局西南分公司系中建二局的下属分支机构，故对其各自应付货款金额在本案中不予区分，由中建二局及其西南分公司共同支付后，自行进行内部结算。双方在合同中约定“二次结构供货完毕双方完成工程量核算后三个月内支付至总结算额的100%”。结合《分包（供）工程完工结算审批表》内容来看，双方结算时间是在2016年1月，因此中建二局及其西南分公司付清广元同立公司货款的时间应在2016年4月之前。逾期则构成违约。虽然双方在合同中没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，广元同立公司有权照此规定要求赔偿逾期利息损失，故酌定中建二局及其西南分公司赔偿广元同立公司的利息损失为以所欠货款本金5646578.16元为基数，从2016年5月1日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至货款付清之日止。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中国建筑第二工程局有限公司西南分公司、中国建筑第二工程局有限公司在本判决发生法律效力后的十日内，给付原告广元市同立商品混凝土有限公司货款5646578.16元及利息（以5646578.16元为基数，从2016年5月1日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至货款付清之日止）；二、驳回原告广元市同立商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费51577元，保全费5000元，合计56577元，由原告广元市同立商品混凝土有限公司负担251元，被告中国建筑第二工程局有限公司西南分公司、中国建筑第二工程局有限公司负担56326元。

本院二审期间，上诉人中建二局申请证人刘某1(中建二局工作人员)出庭作证，以证明中建二局对外交易的文件均要加盖公章，案涉《分包（供）工程完工结算审批表》未加盖公章，双方未办理结算。对证人刘某1的证言，被上诉人广元同立公司质证认为，证人刘某1未参与广元万达工程项目，不清楚供货及结算情况，同时证人刘某1也证实了李严系广元万达工程项目负责人。原审被告中建二局西南分公司质证同意上诉人中建二局举证意见。同时，上诉人中建二局提交了《住房和城乡建设部建筑企业资质》以及《项目管理手册》复印件一份，以证明在建筑业中预拌混凝土属于专业分包项目，项目企业对分包结算的审核会签是内部程序，《分包（供）工程完工结算审批表》不能替代结算单作为应付款的依据。被上诉人广元同立公司质证认为，本案是买卖合同关系并非预拌混凝土工程分包合同关系，《项目管理手册》属上诉人中建二局内部资料，被上诉人广元同立公司并不知情，不能以此苛责被上诉人，两份文件均与本案无关。原审被告中建二局西南分公司质证同意上诉人中建二局的举证意见。被上诉人广元同立公司申请了证人杨某(广元同立公司工作人员)、刘某2(同立公司工作人员)出庭作证，并提交了广元同立公司2016年1月5日《材料结算汇总表》、《核价单》复印件一份，以及广元同立公司2015年12月6日向广元万达广场工程项目部报送的《总结算办理申请》复印件一份，以证明涉案买卖合同履行主体为中建二局西南分公司，交易采取卖方供货、买方收货，双方不定期小票结算，卖方开发票、买方付款的方式，收货、结算均未加盖印章而由项目部相关人员签字确认。上诉人中建二局以及原审被告中建二局西南分公司质证认为，对《材料结算汇总表》、《核价单》、《总结算办理申请》及证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议，三份材料均无上诉人中建二局及原审被告中建二局西南分公司加盖的印章，上诉人中建二局从未与被上诉人广元同立公司进行过结算，该价格全部为商混或油泵价格，不含运输费用，而其提交的发票还含有运输费，说明系编造而成。原审被告中建二局西南分公司没有提交新证据。

综合一、二审举证质证，二审查明：本案中，形成两份《广元万达广场工程商品混凝土供应合同》，一份系原审被告中建二局西南分公司与被上诉人广元同立公司签订，该合同为李严作为(甲方)中建二局西南分公司委托代理人于2013年8月30日与(乙方)广元同立公司签订，合同由(甲方)委托代理人李严与(乙方)委托代理人王小萍签名，加盖“中国建筑第二工程局有限公司西南分公司合同专用章”与“广元市同立商品混凝土有限公司合同专用章”，同时合同首部加盖“华夏银行股份有限公司重庆分行国际业务专用章”。另一份系上诉人中建二局与被上诉人广元同立公司签订，加盖“中国建筑第二工程局有限公司合同专用章”和“广元市同立商品混凝土有限公司合同专用章”印章，没有法定代表人和委托代理人签名，亦未写明合同签订时间。对此，被上诉人广元同立公司陈述为“为便于中建二局进行付款，在与中建二局西南分公司买卖合同的履行过程中补签了该份合同”。

此外，对一审法院已查明双方当事人二审中无争议的事实，本院予以确认。

本院认为，关于上诉人是否是案涉商品混凝土实际购买人的问题。本案中，存在上诉人和原审被告与被上诉人分别签订的《广元万达广场工程商品混凝土供应合同》，上诉人与原审被告虽对两份合同印章的真实性提出异议，但经一审法院释明未提出鉴定申请，对其真实性抗辩意见本院不予采纳。本院结合双方当事人确认的银行信用证支付凭据、转账凭据、供货开始及结束时间等审查认为，两份《广元万达广场工程商品混凝土供应合同》均真实存在，但从上诉人仅于2018年2月9日转账支付200万元，其余7000余万元均为原审被告支付，且华夏银行信用证、商业承兑汇票的支付主体均为原审被告，与原审被告同被上诉人签订的供应合同加盖华夏银行印章提交华夏银行备案相互印证，应当认定本案中实际履行的合同为原审被告与被上诉人签订的供应合同，即原审被告与被上诉人之间成立买卖合同关系。对上诉人与被上诉人签订的供应合同，被上诉人称“为便于中建二局进行付款，在与中建二局西南分公司买卖合同的履行过程中补签了与中建二局的合同”，说明被上诉人认可的交易对象亦为原审被告。至于上诉人支付200万元的行为应认定为总公司代分公司对外支付款项的行为，不影响本案被上诉人与原审被告之间买卖合同关系成立的认定。

关于双方交易金额的认定即是否进行结算以及发票交付的问题。根据原审被告与被上诉人签订的《广元万达广场工程商品混凝土供应合同》中“按甲、乙双方签字认可的小票进行结算”、“甲方付款前，乙方须提供本企业正规合格有效发票”等约定，结合案涉《分包(供)工程完工结算审批表》中均有案涉工程项目部工作人员的签字及项目部负责人、签订供应合同委托代理人李严的签字，再结合已付款情况及双方之间收货、小票结算等均无加盖公章的交易习惯和交易方式，能够认定《分包(供)工程完工结算审批表》中结算的总计货款金额得到了双方确认。根据合同约定被上诉人凭开具的发票主张权利，其开具发票后不交与原审被告并不利于自己主张权利，被上诉人已向原审被告交付发票的事实客观存在。

关于信用证、商业承兑汇票利息、手续费是否应由买方承担以及运费即泵送款是否包含在综合单价等问题。首先，需明确被上诉人与原审被告签订的合同不是格式合同。格式合同具有对象不特定多数、交易价格或金额等固定、能重复连续使用等特点，而本案被上诉人与原审被告之间的合同系双方合意后达成，特别是对信用证、商业承兑汇票利息、手续费的负担以及固定综合单价进行了单独约定，一审法院认定被上诉人与原审被告签订的合同为格式合同不当。其次，根据供应合同关于信用证、商业承兑汇票利息、手续费负担的约定，由提供信用证和承兑汇票的一方即需方原审被告承担利息、手续费应当得到支持。根据供应合同对固定综合单价包含“直接工程费，其它直接费、现场间接费、利润、税费、设备和材料运输及保管费、保险金、缺陷期修复费以及合同确定的风险、责任和义务的费用等”的约定，双方是按固定综合单价结算，在固定综合单价之外，被上诉人不得再收取任何费用。因此，涉及上诉人提到的运费即泵送费用的问题，上诉人在开具发票中对综合单价的构成进行了列明，相关明细并不表明被上诉人在固定综合单价以外收取了原审被告的其他费用，故对上诉人该辩解不予确认。

虽然上诉人非案涉合同的相对人，但因原审被告中建二局西南分公司不具备独立承担民事责任的能力，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，一审判决下欠款项由原审被告中建二局西南分公司与具备法人资格的上诉人中建二局共同承担支付责任并无不当。

综上所述，上诉人中建二局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体裁判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费51577元，由上诉人中国建筑第二工程局有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　吕　晶

审判员　李　林

审判员　徐小雁

二〇一九年十月十四日

书记员　王汇锋