山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2023)鲁11民终1536号
上诉人（一审被告、反诉原告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市***路65号，统一社会信用代码91330783147520019P。
法定代表人：***，董事长。
委托诉讼代理人：***，山东海乐普律师事务所律师。
委托诉讼代理人：***，山东海乐普律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：莒县中联水泥有限公司混凝土分公司，住所地山东省日照市东港区石臼街道日照港内1幢，统一社会信用代码91371102MAC373XQ0H。
主要负责人：***，总经理。
委托诉讼代理人：***，山东**（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：***，山东**（青岛）律师事务所律师。
上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人莒县中联水泥有限公司混凝土分公司（以下简称莒县中联混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省日照市东港区人民法院（2022）鲁1102民初10728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
中天公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，改判中天公司不支付违约金487035.3元；二、撤销一审判决第四项，改判莒县中联混凝土公司支付中天公司违约金1438393.9元；三、一、二审诉讼费、保全费、反诉诉讼费均由莒县中联混凝土公司负担。事实和理由：一审认定事实错误，对违约金条款适用错误。一、本案工程竣工验收备案时间为2021年1月7日，一审认定2019年12月30日作为竣工验收备案时间、2020年6月30日为付清全款节点错误，与事实不符。1.莒县中联混凝土公司作为商砼供应商无权约定竣工验收备案时间，合同关于工程竣工验收时间的约定无效，应以工程实际竣工验收备案时间2021年1月7日为准。2.合同中约定竣工验收备案时间暂定为2019年12月30日，存在不确定性，故不能认定为竣工验收备案时间。3.莒县中联混凝土公司最晚供应混凝土时间为2020年3月25日，中天公司2020年5月12日最后确认莒县中联混凝土公司结算单。一审认定2019年12月30日为竣工验收备案时间，莒县中联混凝土公司没有履行全部供货义务，总货款金额不能确定，中天公司没有义务付清全部货款。4.中天公司承包日照市东港区******悦府二期项目，发包人按照实际竣工验收、备案等节点支付中天公司工程款，竣工验收备案时间直接影响中天公司的付款能力。
二、合同约定货款30%以商票方式支付，且付款前莒县中联混凝土公司需开具全额发票，因莒县中联混凝土公司拒收***商业承兑、未及时开具全额发票导致付款条件未成就，因此中天公司不应承担违约金。合同签订时考虑到莒县中联混凝土公司承兑出商票要贴息，合同约定了较高的供货价格，莒县中联混凝土公司已经从合同价款中获得商票贴息，应当按约收取商票。莒县中联混凝土公司对违约金产生、扩大负有责任。本案中，莒县中联混凝土公司只要同意商票，中天公司就可以支付款项，中天公司的利益不会受损。莒县中联混凝土公司拒绝要商票，一方面减少自己的承兑商票的商业风险及贴息损失，另一方面还有违约金的收益。2018年-2023年日照中联水泥混凝土分公司作为原告起诉的买卖合同纠纷有30余件，其通过诉讼获得货款及高额违约金。
三、即便中天公司存在违约，一审认定的违约金数额也明显过高。莒县中联混凝土公司的利息损失，应该按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率LPR标准计算违约金。莒县中联混凝土公司2022年5月7日开具完毕全部发票，2022年6月20日明确表示不要商票，因此违约金计算应自2022年5月7日至2022年6月20日，一审将未付货款30%比例作为违约金错误。
四、莒县中联混凝土公司延迟供应混凝土事实清楚、证据充分。根据合同约定，莒县中联混凝土公司延迟供应混凝土就应支付中天公司违约金，和混凝土质量无关。首先，中天公司提交的证据能够证明莒县中联混凝土公司存在延迟供应混凝土的事实，莒县中联混凝土公司认可供应混凝土小票（商砼发货单）真实性，中天公司根据混凝土小票载明的信息进行了前后两辆车到场时间梳理统计，莒县中联混凝土公司延迟供货大于5分钟的时间总计36.6天。中天公司提交中天-中联商砼泵车群聊天记录的原始载体，中天公司提前将混凝土计划发到中天-中联商砼泵车群，莒县中联混凝土公司发货时向中天公司提供混凝土小票，根据混凝土小票显示莒县中联混凝土公司供应混凝土时间不符合微信群中的计划要求，仅第一车未按照计划供应的时间造成的工期延误至少为9.75天。其次，中天公司主张违约金的依据为《商品混凝土购销合同》第九条违约责任3.乙方（莒县中联混凝土公司）未按合同约定全面履行义务，如不能保证甲方（中天公司）要求的供应速度，技术质量要求，技术资料等，乙方应向甲方支付合同总价款20%的违约金，适用违约金的前提是中天公司没有按照合同约定全面履行义务，不能保证供应速度是其中一种情形。第三，合同第八条乙方责任2.4如因乙方供货不及时造成混凝土出现施工裂缝等质量问题，乙方承担全部责任，由于乙方未按甲方要求供应混凝土所造成经济损失由乙方负责，该约定是混凝土产生质量问题的损失赔偿责任，中天公司主张违约金并非依据该条款，一审以此驳回中天公司违约金请求错误。第四，违约金的作用除补偿中天公司的损失之外，还应惩罚莒县中联混凝土公司的违约行为。莒县中联混凝土公司延迟供应混凝土造成窝工，导致工期延后，人工费、材料采保费、钢管租赁费、塔吊租赁费等费用增加。
五、莒县中联混凝土公司系恶意保全，保全费5000元应由莒县中联混凝土公司承担。
六、一审判令生效7日内给付判项内容应予撤销，正常都是判决生效10日内，并没有法律依据生效7日内给付。
莒县中联混凝土公司辩称，一、一审认定中天公司付清全部货款日期为2020年6月30日与合同约定一致，事实清楚，适用法律正确。二、中天公司以莒县中联混凝土公司未及时开具全额发票及不接受商票为由不承担违约金的请求无事实及法律依据,若违约金按照合同约定日万分之三计算，至2023年2月2日为1070868.5元，一审已以莒县中联混凝土公司实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定违约金按照未付货款的30%计算并无不妥。三、中天公司要求莒县中联混凝土公司承担逾期交货违约金无事实及法律依据。四、因中天公司未按照合同约定支付货款，莒县中联混凝土公司为维护自己的合法权利诉至法院，为此支付保全费，属于合理、必要的费用，应由中天公司承担。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
莒县中联混凝土公司向一审法院提出如下诉讼请求：1.判令中天公司向莒县中联混凝土公司支付混凝土货款1623451元；2.判令中天公司向莒县中联混凝土公司支付违约金(以合同约定应付款项的日万分之三的违约金)；3.判令中天公司负担一审案件受理费、保全申请费、保函担保费、律师费等全部费用。在案件审理过程中，莒县中联混凝土公司明确其第二项诉讼请求违约金具体为：以逾期支付的货款为基数，从应付款之日至实际给付之日，按合同约定的应付款金额的日万分之三计算违约金，暂计至2023年2月2日，违约金为1070868.65元，后续以1623451元为基数，按日万分之三从2023年2月3日计算至实际支付之日止；明确第三项诉讼请求指中天公司承担案件受理费、保全申请费、保函担保费1400元，撤回律师费的诉讼请求。
中天公司向一审法院提出反诉请求：1.判令莒县中联混凝土公司支付中天公司违约金1438393.9元；2.反诉诉讼费用由莒县中联混凝土公司负担。在案件审理过程中，中天公司明确违约金明细为：1.人工费254560元；2.钢管租赁费215503.993元；3.塔吊租赁费84000元；4.管理人员费用514330元；5.工期延误甲方罚款370000元。
一审法院认定事实：2018年5月22日，中天公司（需方、甲方）与日照中联水泥混凝土分公司（供方、乙方）签订《商品混凝土购销合同》一份，约定甲方购买乙方经销的商品混凝土用于日照市××期工程建设。双方约定按实际供应量进行结算（以过磅为准）。乙方于每月25日与甲方对账结算上月25日至当月24日的供应量，经甲方审核批准后：1.前期由乙方垫资，正负零以下不付款。待工程出正负零满一个月支付至总货款的70%比例，正负零以后改为月结方式，按照已完成总货款的70%比例支付，工程竣工验收（竣备时间暂定为2019年12月30日）合格后满6个月付清，非乙方原因造成的竣工备案时间延后，则付款时间节点不予以延后。甲方向乙方付款，支付方式其中商票额度占30%（限定为***出具的商业承兑），现金额度占70%。2.结算单等资料必须经甲方项目经理**签字后方可生效。付款时需要提供等额国家规定正式发票（发票为增值税专用抵扣发票），否则甲方有权不予结算。乙方保证现场混凝土施工的连续性，甲方浇筑砼时不考虑交通管制时间，乙方必须按甲方使用时间按时供应。运输车辆间隔时间不能大于5分钟，如因乙方供货不及时造成混凝土出现施工裂缝等质量问题，乙方承担全部责任，由于乙方未按甲方要求供应混凝土所造成经济损失由乙方负责。违约责任：本合同一切条款。甲乙双方不得擅自变更或修改。如一方单独变更、修改合同，对方有权拒绝生产或拒收，并要求单独变更，修改合同的一方赔偿一切损失。本合同的变更必须经甲方盖章方可生效。其他视为合同未变更。乙方未按合同约定全面履行义务，如不能保证甲方要求的供应速度，技术质量要求，技术资料等，乙方应向甲方支付合同总价款20%的违约金，如乙方的违约行为造成甲方的损失大于此违约金的，甲方有权要求乙方按实际损失进行赔偿，如果以上问题累计超过三次，甲方有权单方面解除合同，由此造成的损失由乙方承担。如果达到合同约定付款节点之后的一个月内，甲方仍未按约定付款，甲方需承担应付款的日万分之三的违约金。如乙方违约产生违约金或给甲方造成损失、赔偿费用，甲方有权直接从货款中扣除。
另查明，2018年5月9日至2020年3月25日期间，日照中联水泥混凝土分公司在中天公司施工的工程项目中向中天公司提供了混凝土，实际履行了案涉合同供货义务。2019年11月10日，案涉工程地基验收合格。1号楼、4号楼、8号楼、10号楼竣工验收备案时间为2020年9月25日，2号楼、5号楼竣工验收备案时间为2021年1月7日。2022年6月20日，中天公司项目经理**向莒县中联混凝土公司员工***发送微信“这个月没有钱，最快下个月能付***的三个月不贴息的商票”，***回复“商票要不了呀”，**回复“那实在是太为难我了，***那边我结算快完成了，要付我们商票，不付现金……”后莒县中联混凝土公司主张中天公司欠付货款并诉至一审法院，一审法院于2022年11月17日诉前调解，案号为（2022）鲁1102诉前调12683号，于2022年11月21日正式立案。
本案中，日照中联水泥混凝土分公司于2022年11月21日向一审法院申请财产保全并支出保全费5000元、保全担保费1400元，一审法院裁定予以准许，将通过网络查控系统查询到的中天公司名下的银行存款共计175万元予以冻结。后莒县中联水泥有限公司吸收合并日照中联水泥有限公司，莒县中联水泥有限公司新设莒县中联水泥有限公司混凝土分公司即本案莒县中联混凝土公司，继续承接日照中联水泥混凝土分公司全部资产与业务，日照中联水泥混凝土分公司注销，本案权利义务亦由莒县中联混凝土公司**，一审法院裁定准许莒县中联水泥有限公司混凝土分公司替代日照中联水泥混凝土分公司作为本案原告诉讼，日照中联水泥混凝土分公司退出诉讼。
诉讼过程中，双方确认莒县中联混凝土公司向中天公司供应混凝土总金额为22123451元，中天公司已支付货款2050万元，尚欠1623451元未支付。
一审法院认为，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。莒县中联混凝土公司与中天公司签订的《商品混凝土购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方买卖关系成立且合法有效，一审法院予以确认。莒县中联混凝土公司与中天公司应按照约定全面履行自己的义务。莒县中联混凝土公司足额向中天公司交付混凝土，中天公司应及时履行付款义务。中天公司未及时足额付款，已构成违约,应承担继续给付货款的责任,并承担违约责任。
本案双方的争议焦点为莒县中联混凝土公司、中天公司违约责任的确定及违约金的计算问题。莒县中联混凝土公司向中天公司供应混凝土总金额为22123451元，中天公司已支付货款2050万元，尚欠1623451元未支付，莒县中联混凝土公司与中天公司均表示认可，一审法院予以确认。根据双方签订的《商品混凝土购销合同》的约定，工程出正负零满一个月中天公司应支付至总货款的70%比例，正负零以后改为月结方式，按照已完成总货款的70%比例支付，工程竣工验收(竣工验收备案时间暂定为2019年12月30日)合格后满6个月付清，非莒县中联混凝土公司原因造成的竣工备案时间延后，则付款时间节点不予以延后。如果达到合同约定付款节点之后的一个月内，中天公司仍未按约定付款，需承担应付款的日万分之三的违约金。本案中，案涉工程地基验收合格时间即正负零时间为2019年11月10日，1号楼、4号楼、8号楼、10号楼竣工验收备案时间为2020年9月25日，2号楼、5号楼竣工验收备案时间为2021年1月7日。合同约定竣工验收备案时间为2019年12月30日，中天公司未提交充分有效证据证明案涉工程竣工备案时间延后系莒县中联混凝土公司原因造成，故中天公司付清70%货款的时间节点应为2019年12月10日，付清全款的时间节点应为2020年6月30日。莒县中联混凝土公司开具的发票金额超过中天公司已付款金额，但中天公司未及时足额支付货款，其行为构成违约，莒县中联混凝土公司对此亦存在利息损失，故莒县中联混凝土公司主张逾期付款违约金，应予支持。但莒县中联混凝土公司主张按照日万分之三的标准计算逾期付款违约金，中天公司辩称该计算标准过高，应予调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定,莒县中联混凝土公司主张的违约金过分高于其造成的损失，且中天公司逾期付款原因之一为莒县中联混凝土公司拒绝按照合同约定接受***出具的商票，故违约金应适当减少。一审法院以莒县中联混凝土公司实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定违约金按照未付货款1623451元的30%计算为487035.3元。对莒县中联混凝土公司主张的超出部分，一审法院不予支持。关于莒县中联混凝土公司主张的保全担保费1400元，该费用并非莒县中联混凝土公司为实现本案债权的必要支出，一审法院不予支持。另，莒县中联混凝土公司自愿撤回对律师费的诉讼请求，系对自身权利的合法处置，一审法院予以准许。
中天公司以莒县中联混凝土公司未保证现场混凝土施工的连续性、运输车辆运输间隔不能大于5分钟为由，反诉要求莒县中联混凝土公司承担逾期供货违约金。根据合同约定，莒县中联混凝土公司承担全部责任，应是在其供货不及时造成混凝土出现施工裂缝等质量问题的前提下。案涉工程自竣工验收后距今已两年有余，中天公司未提交证据证明案涉工程存在质量问题，且造成质量问题的原因为莒县中联混凝土公司供货不及时，故中天公司应承担举证不能的不利后果。另，中天公司主张因莒县中联混凝土公司延迟供货造成工期延误及验收备案，应承担违约金，因中天公司未提交证据证明其产生的人工费、钢管租赁费、塔吊租赁费等系由莒县中联混凝土公司延迟供货造成，故对其该项主张，一审法院不予支持。中天公司主张莒县中联混凝土公司应返还其提前付款产生的资金收益，无法律依据，一审法院不予支持。综上，对中天公司反诉要求莒县中联混凝土公司支付违约金1438393.9元的诉讼请求，一审法院予以驳回。
依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条、第六十七条规定，一审判决如下：一、中天公司于判决生效之日起七日内支付莒县中联混凝土公司货款1623451元；二、中天公司于判决生效之日起七日内支付莒县中联混凝土公司违约金487035.3元；三、驳回莒县中联混凝土公司的本案其他诉讼请求；四、驳回中天公司的本案全部反诉请求。一审案件受理费28366元，由莒县中联混凝土公司负担4682元、中天公司负担23684元；本诉案件保全费5000元，由中天公司负担；反诉案件受理费8873元，由中天公司负担。
本院二审期间，中天公司提交证据一2019年2月13日、2020年9月25日、2021年2月8日中天公司工程款办理保理业务支付保理费用的材料一份，中天建设集团有限公司超付现金保理费损失明细一份，内容为中天公司承建日照******悦府二期工程取得工程款的保理手续费费率7.5%，中天公司以现金形式向莒县中联混凝土公司超付货款5013584.3元，中天公司的保理费损失401086.144元。证明中天公司对于本案货款未支付没有过错，不应当承担违约金，莒县中联混凝土公司应该赔偿中天公司保理费损失401086.744元，该项费用应在货款中予以抵扣，如不能抵扣，中天公司保留要求赔偿损失的权利。证据二日照中联水泥有限公司混凝土分公司(莒县中联混凝土公司前身)2018年12月3日至2023年5月9日涉及买卖合同纠纷的28份法律文书。日照中联水泥有限公司混凝土分公司(莒县中联混凝土公司前身)涉及买卖合同纠纷案件28件，每个案件中都主张货款及违约金，其中18个案件中采取财产保全查封快速结案。证明莒县中联混凝土公司通过诉讼方式获得高额收益，有违诚实信用原则、商业道德，诉讼已经成为其**的手段。
莒县中联混凝土公司发表质证意见如下：该两组证据并非二审期间形成的新证据，已超过举证期限，不应采纳。证据一系复印件，真实性不予认可，即使是真实的，亦与本案无关。中天公司是否承担贴息费用是其自身的经营策略，与莒县中联混凝土公司无关，且合同约定的商票与保理系两个不同的概念；损失明细系单方制作，不予认可。认可证据二真实性，对关联性、证明事项均不予认可。
本院认定如下：中天公司提交的证据一、二与本案不具关联性，不予采信。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为涉案买卖合同的违约责任如何确定及承担。关于合同买受人的履约情况。本案合同签订后，出卖人莒县中联混凝土公司于2020年3月25日完成买受人中天公司承建项目所需混凝土供应，该工程于2019年11月10日地基验收合格、2021年1月7日完成最后批次的竣工验收备案。根据合同约定，工程竣工验收时间暂定为2019年12月30日，非出卖人原因造成的竣工备案时间延后，则付款时间节点不予以延后。可见，合同约定的竣工验收备案时间为暂定时间系可再协商变更，但当涉案工程实际的竣工验收备案时间晚于合同约定后，双方未就竣工验收备案时间及付款时间再进行协商变更；同时工程实际的竣工验收备案时间的延后亦无证据证明系由出卖人莒县中联混凝土公司原因造成，付款时间不能自动延后。在无变更的情况下，履行应当以合同约定为准。因此，一审认定中天公司付清70%货款的时间节点应为2019年12月10日，付清全款的时间节点应为2020年6月30日符合合同约定。合同买受人中天公司至本案起诉前仍未支付尾款构成违约。
关于合同出卖人的履约情况。中天公司主张莒县中联混凝土公司存在拒收商票、未提供等额发票及未按约履行供货义务的违约情形。1.涉案合同约定30%货款以***商票支付，在合同履行中，双方虽未就商票支付达成补充协议，但中天公司以转账形式向莒县中联混凝土公司支付的货款比例超过92%，故应当视为双方以实际履行变更了关于商票支付的合同内容，形成了新的合意。2.涉案合同约定中天公司付款时莒县中联混凝土公司应提供等额发票，根据该约定买受人付款与出卖人开具发票为双方同时履行的合同义务，不区分先后，中天公司以莒县中联混凝土公司未先行开具发票拒绝付款不符合合同约定。3.涉案合同第八条2.4款约定了出卖人应遵循的供货速度及因供货速度造成质量问题的责任承担；第九条3款约定了出卖人不能保证供货速度的违约责任，及损失大于违约金时的处理办法。从第九条3款的内容来看，条款中约定的供货速度系概括性表述，未明确其具体含义，合同中仅第八条2.4款明确表述了供货速度的具体要求，因此，第八条2.4款为第九条3款的适用前提，即出卖人莒县中联混凝土公司的供货速度未达标且造成涉案工程质量问题的情况下，适用违约金及赔偿损失的约定。本案中，中天公司未举证证明因莒县中联混凝土公司供货速度不达标造成工程质量问题，因此，在涉案工程已完成竣工验收备案的情况下，莒县中联混凝土公司的供货速度即便存在一定瑕疵，也尚不构成违约。综上，出卖人莒县中联混凝土公司按约完成了供货义务。中天公司关于莒县中联混凝土公司存在违约的上诉意见均不能成立，本院不予采纳。
关于违约责任的承担。在莒县中联混凝土公司按约完成了供货义务，中天公司未能按约付款的前提下，中天公司应当承担违约责任。违约金的适用应当以违约造成的损失为前提，兼具补偿性与惩罚性，本案中莒县中联混凝土公司的损失为资金占用期间的利息损失，合同约定的万分之三过分高于该损失，一审根据合同双方的履行情况，酌定违约金为487035.3元，符合事实情况。中天公司主张莒县中联混凝土公司恶意保全，未提供证据予以证明。法院判令完成给付义务的期限系根据给付标的物的性质不同而确定，本案一审判决给付义务均为给付金钱义务，酌定7天期限并无不妥。中天公司关于一审认定违约金过高等上诉意见均不能成立，本院不予采纳。
综上所述，中天建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22129元，由上诉人中天建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ***
审 判 员 王 蓉
审 判 员 ***
二〇二三年七月二十二日
法官助理 刘坤明
书 记 员 徐文娟