广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）粤07民终2693号
上诉人（原审被告）：江门卓坊建筑装饰设计工程有限公司。住所地：广东省江门市蓬江区***********。
法定代表人：莫某1。
委托诉讼代理人：梁景山，广东华南律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢嘉晖，广东华南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江门市金桥水泥有限公司。住所地：广东省江门市外海***********。
法定代表人：王某1，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：吕玉玲，广东金桥百信（江门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，男，1987年12月25日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区白石新塘里**。公民身份号码：440************950。
上诉人江门卓坊建筑装饰设计工程有限公司（以下简称卓坊公司）因与被上诉人江门市金桥水泥有限公司(以下简称金桥公司)、***买卖合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
卓坊公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决由***支付金桥公司尚欠货款本金以及违约金；3、判决由***承担金桥公司因实现债权支出的保全保险费；4、一、二审诉讼费用由金桥公司、***承担。事实与理由：一、***并不构成表见代理，一审法院对此存在法律适用错误。在本案庭审过程中，并没有就金桥公司是否有充分理由相信***有权代表卓坊公司进行交易、***是否构成表见代理等问题进行论证。虽然卓坊公司曾与***存在分包关系，但在卓坊公司与金桥公司签订的《水泥供货合同》中已经明确约定项目名称为“某甲广场”，***在该合同约定内容中并没有出现，仅在卓坊公司一方落款签章处予以签名确认。根据该合同内容可见，金桥公司是清楚知悉项目名称为“某甲广场”，而***也是仅针对该项目进行负责的。因此，***是卓坊公司关于“某甲广场”的代理人，其代理权限仅针对“某甲广场”项目。而金桥公司明确知悉送货单中的其他送货地址如“某乙公园”或者“某丙体育公园”，是与该合同约定的“某甲广场”存在明显差异，不可能出现混淆或者认识错误的情况。***的代理行为并未能使金桥公司相信其对于“某甲广场”以外项目同样拥有代理权，不至于令金桥公司产生超越代理权限的错误认识，未能证明金桥公司有理由相信***有其他权限。因此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定认为***的行为视同卓坊公司授权作出，缺乏依据，有关的交易应当认为是金桥公司与***之间发生的交易，与卓坊公司无关。二、与“某甲广场”无关的其他交易如确实存在，应当由金桥公司另行向***主张相关权利，卓坊公司不应对此承担连带清偿责任。金桥公司提供的《送出具时间分别为2019年1月4日和2019年1月8日，时间上与卓坊公司提供的《中国银行对公客户付款通知货单》中仅有编号为409、411的送货单载明的单位是“某甲广场”，且该两份送货单的单》反映的吻合。该两份送货单合计为24吨水泥，即使按照每吨510元计算，总价也仅为人民币12240元。卓坊公司此前已根据***的反映，分别向金桥公司支付货款39200元和131968元，卓坊公司已支付的货款总额大于实际发生，故卓坊公司已就其与金桥公司之间的交易往来予以清偿，对于超出部分，卓坊公司将保留另行向***、金桥公司进行追偿的一切权利。金桥公司明知与合同约定不符，仍按***要求送货至合同约定以外地方，该交易是金桥公司与***之间自行发生的，与卓坊公司无关。因此，一审法院既没有查明卓坊公司与金桥公司之间的交易往来，还就其他交易要求卓坊公司承担连带清偿责任，存在事实认定和法律适用错误。综上，金桥公司所述事实并无充分证据予以佐证。
被上诉人金桥公司辩称：一审判决认定***作出的行为为充分得到卓坊公司授权作出，卓坊公司应对***签订对账单中确认的欠款承担清偿责任，是认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。首先，涉案《水泥供货合同》是由卓坊公司盖章且由***作为负责人签名确认。此后，金桥公司均是通过***联系下单、送货、收款等事宜。同时，根据卓坊公司提交的中国银行对公客户付款通知单可知，卓坊公司使用自己账户两次汇款给金桥公司，汇款附言为货款。上述证据可以证实卓坊公司认可***代表卓坊公司对金桥公司作出行为的合法性、有效性。况且，《水泥供货合同》虽记载项目名称为某甲广场，但未约定具体下货地点。结合送货单签收人均是由卓坊公司确认的编号为409、411的送货单上的签收人员“陈某1”、“黄某1”，可以证实金桥公司是根据卓坊公司指定负责人***的指示送货，卓坊公司应对该货款承担付款责任。其次，结合上述证据可以证实金桥公司与卓坊公司之间的交易从合同签订、履行均可显示***有充分代理卓坊公司的权限外观，金桥公司有充分理由相信***的行为为得到卓坊公司授权作出。另外，卓坊公司称其与***之间存在工程分包关系，以及从卓坊公司提供的与金桥公司工作人员的微信聊天记录、录音文件可知，某甲广场与公园均是卓坊公司的工地，一审法院适用《合同法》第四十九条的规定准确，卓坊公司应对对账单中确认的款项89760元承担清偿责任。退一万步来说，无论卓坊公司与***存在什么内部关系，他们均是水泥的实际使用人，不能以此内部关系对抗金桥公司，卓坊公司亦未提供支付凭证证实其已向***结清工程款项，本案货款发生在2019年6月4日前，应当由***与卓坊公司承担连带清偿责任。此外，卓坊公司提供的民事上诉状显示***的联系地址与卓坊公司的联系地址一样，可以证明卓坊公司认可***是作为其公司的负责人，与金桥公司对接。***代表卓坊公司收货、确认送货、对账均是有卓坊公司的充分授权作出的，故卓坊公司应对尚欠金桥公司的货款承担支付及违约责任。
被上诉人***未作答辩。
金桥公司向一审法院起诉请求：1、卓坊公司、***立即向金桥公司支付尚欠货款本金89760元以及违约金（违约金自2019年2月16日起以尚欠货款本金89760元为基数按照月利率2%计算至货款实际还清之日，暂计至2019年10月20日为14720.64元），两项暂合计为104480.64元；2、本案金桥公司因实现债权支出的保全保险费1000元由卓坊公司、***承担；3、本案诉讼受理费、保全费由卓坊公司、***承担。
一审法院认定事实：（一）金桥公司与卓坊公司于2018年9月10日签订《水泥供货合同》，合同中载明项目名称为“某甲广场”，“单价490元每吨”，“价格随行就市，如有变动，则以甲方书面通知为准”等。***为卓坊公司的负责人，在乙方负责人处签名，并盖江门市卓坊建筑装饰设计工程有限公司项目部印章。根据此合同，金桥公司开始向卓坊公司供应水泥，卓坊公司向金桥公司支付货款。卓坊公司于2019年1月15日向金桥公司支付货款131968元，卓坊公司提交的中国银行对公客户付款通知单为证。金桥公司于2019年1月1日至20日供应的水泥，尚有176吨未收到货款，按每吨510元计，未收货款金额为89760元。有金桥公司提供的送货单、卓坊公司***签名的对账单为证。（二）金桥公司为本案支出保全保险费1000元，有金桥公司提供的保险费发票为证。金桥公司认为，卓坊公司、***向金桥公司购买水泥，除已支付货款，尚欠货款金额为89760元，应由卓坊公司、***共同承担偿付责任。卓坊公司认为，金桥公司应向***主张欠款，理由如下：金桥公司与卓坊公司签订的《水泥供货合同》项目名称为“某甲广场”，而金桥公司提供的送货单仅2份为某甲广场的，其他送货单显示的单位为“某乙公园”、“某丙体育公园”，后两个项目的水泥是***私下接单购买的；送货单上的签收人分别应为陈某1、黄某1，并非合同约定的“周某1”，且此三人均为***的工作人员，并非卓坊公司的员工；送货单及对账单的单价为510元每吨，与《水泥供货合同》约定的490元每吨存在差异；对账单仅有***签字，并没有卓坊公司加盖公章或者由卓坊公司法定代表人签字，也没有标注落款时间，对于该对账单的内容不予认可。我公司与***是分包关系，已解除分包关系，已支付全部工程款给***。金桥公司所供应水泥并非分包工程范围内，金桥公司应向***主张欠款。
一审法院认为：本案属买卖合同纠纷。根据当事人的诉辩意见以及本案庭审的情况，本案争议的焦点是：卓坊公司、***是否应向金桥公司支付货款89760元及其违约金。金桥公司与卓坊公司签订《水泥供货合同》之后，一直都是通过***联系买卖事宜的，卓坊公司在答辩状中也表示，其将某甲广场项目交由***负责。根据卓坊公司提交的中国银行对公客户付款通知单，卓坊公司于2018年12月汇款给金桥公司39200元、于2019年1月汇款给金桥公司131968元，两次汇款均是卓坊公司从公司账户直接转账给金桥公司，汇款附言为货款，表示卓坊公司认可***作为负责人代表公司与金桥公司建立买卖合同关系。卓坊公司认为金桥公司提供的大部分送货单，显示的单位并非“某甲广场”，非卓坊公司指示购买。金桥公司是按照***的指示送往指定地点的，而且《水泥供货合同》虽记载项目名称为“某甲广场”，但并未载明具体的送货地点，而是约定提前2日通知卖方下货地，送到指定的存放点。合同对送货地点未固定，因合同中载明***为卓坊公司负责人，金桥公司有理由相信***对送货地点的指示是代表公司。卓坊公司主张单价510元每吨与合同约定490元每吨不一致。《水泥供货合同》第六项第一款约定“价格随行就市。如有变动，则以甲方书面通知为准”。虽然金桥公司并未能提供通知，但是金桥公司提供的送货单及对账单上单价明确是510元每吨，***及收货人均予以签字确认，已达到书面通知要求。卓坊公司认为送货单并非原约定收货代表签字，对金桥公司提交的送货单不予认可。金桥公司在庭审中提交了对账单原件，该原件卓坊公司予以确认，另外对账单虽无落款日期，但对账单上有单号及每个单号的送货日期，与送货单相对应，卓坊公司并未提交其他证据予以推翻，因此，一审法院对送货单、对账单予以采纳。综上，一审法院确认自2019年1月1日至20日，金桥公司供应卓坊公司水泥为176吨，按每吨510元计价，货款为89760元。卓坊公司表示，其已于2018年12月22日、2019年1月15日分两次合计支付171168元给金桥公司，支付的款项已远超本案所涉数额。对账单中单号为1423、415、416的送货日期分别为2019年1月16日、1月19日和1月20日，均晚于2019年1月15日，故签订对账单的时间应在最后送货时间之后，所以一审法院有理由相信金桥公司所讲，卓坊公司两次汇款应是支付2019年1月前期货款，而非支付本案对账单显示的欠款。综上，卓坊公司以“已付清货款、金桥公司所送的货物并非用于某甲广场项目以及单价并非490元每吨”进行抗辩的理据不充分，一审法院不予以支持。***以卓坊公司负责人的身份，向金桥公司下达送货数量和地点等要求，在对账单上签字，对账单明确为《某甲广场对账单》，且确认了单价和总价，金桥公司有理由相信***有权代表公司进行交易。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，***的行为，视同卓坊公司授权作出，所以卓坊公司应对对账单中确认的欠款，承担相应清偿责任。金桥公司主张卓坊公司向其支付所欠货款89760元，于法有据，一审法院予以确认。本案中，依据卓坊公司、***于2019年6月4日签订的《工程分包解除协议》可以证实，卓坊公司、***存在工程分包关系，***是水泥的实际使用人，且已同卓坊公司解除了分包关系，卓坊公司与***已结清了有关的款项，因此，***应当对所欠的水泥款负有直接偿付义务。卓坊公司作为发包方，应对***承包期间的债务承担连带清偿责任。综上，***应当对金桥公司主张的欠款89760元承担清偿责任，卓坊公司应对金桥公司主张的欠款89760元承担连带清偿责任。金桥公司主张逾期付款违约金。《水泥供货合同》第四项第一款约定，“如因乙方采购其他水泥产品造成拖延结清货款，乙方需承担延时结清货款的总额，按日3‰违约金计付给甲方”；第二项第一款约定，“材料款每月结算一次，次月7日前对账，从次月开始每月15日前月结上月的100%货款给甲方”。金桥公司提供对账单并无结算日期，无法证明卓坊公司、***逾期付款出现违约的时间。但是卓坊公司、***尚未支付货款的行为，必然导致金桥公司丧失对上述资金自由支配的权利，金桥公司存在相应损失。因此，一审法院可支持逾期付款的违约金从金桥公司起诉主张权利之日即2020年1月8日起算。《水泥供货合同》约定按日3‰计付违约金，金桥公司主张按照月利率2%计算，是在法律允许范围内，故卓坊公司、***应当以所欠货款89760元为基数，自2020年1月8日起至实际清偿完毕之日止按月利率2%计算违约金给金桥公司。金桥公司支出的保全保险费1000元是合理必要的费用，应当由卓坊公司、***承担。***经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利，一审法院依法缺席判决。
根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，判决：一、***自判决发生法律效力之日起十日内支付货款89760元及违约金（以89760元为基数，按月利率2%计算，自2020年1月8日起计至实际清偿之日止）给金桥公司；二、***自判决发生法律效力之日起十日内支付保全保险费1000元给金桥公司；三、卓坊公司对前两项债务承担连带清偿责任；四、驳回金桥公司的其他诉讼请求。如***、卓坊公司未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费1204.81元、财产保全费1042.40元，合计2247.21元（已由金桥公司预交），由***、卓坊公司负担。金桥公司多预交的案件受理费及保全费合共2247.21元，由一审法院予以退回；***、卓坊公司应向一审法院补缴案件受理费及保全费合共2247.21元。
二审期间，各方当事人均没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实确实，本院依法予以确认。另查明，金桥公司主张卓坊公司、***尚欠货款89760元并提交相应的送货单，卓坊公司仅认可其收到其中“单位”一栏记载为“某甲广场”的2张送货单对应的24吨水泥，该2张送货单均载明“材料名称：江山水泥；数量：12吨、240包；单价：510元/吨；金额6120”的内容，而对其余载有“某乙公园”、“某丁体育公司”的送货单予以否认。
本院认为：本案属于买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合诉辩双方的意见，归纳本案二审争议的焦点为：卓坊公司对涉案货款及违约金应否承担还款责任。
金桥公司在本案中认为***是以卓坊公司的名义与其进行交易从而主张交易相对方是卓坊公司，而卓坊公司辩称其与***之间仅就“某甲广场”项目存在工程分包关系，其确认收到载有“某甲广场”的送货单对应的货物，但对于载有“某乙公园”、“某丙体育公园”的送货单则予以否认，并认为该部分送货单对应的货物是***以个人名义购买的，与卓坊公司无关。因此，双方争议的关键在于***与金桥公司进行买卖交易的行为是否对卓坊公司构成表见代理。而金桥公司作为合同相对人主张***构成表见代理，卓坊公司应为涉案货物的买受人，其应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信***具有代理权。对此，本院分析如下：
第一，涉案《水泥供货合同》明确载明卓坊公司承接的“某甲广场”项目工程所需水泥由金桥公司供应，卓坊公司则应依约履行支付货款的义务。该合同系***以卓坊公司负责人的身份与金桥公司签订，并加盖有卓坊公司的印章，而卓坊公司在本案中亦确认***系“某甲广场”工程项目的负责人，在此情况下，金桥公司在涉案《水泥供货合同》签订后将货物送至“某甲广场”项目所在的工地，其有理由相信有该工地在场人员接受货物并签收，交易即完成。结合卓坊公司确实承接了“某甲广场”工程项目、***的“某甲广场”工程项目负责人身份、卓坊公司曾向金桥公司支付货款的事实，足以让金桥公司对***系代表卓坊公司进行有关“某甲广场”工程项目所涉水泥买卖交易的身份产生信赖，金桥公司有理由相信***在该交易过程中具有代理卓坊公司的权利。虽然送货单上的签收人员及货物单价与涉案《水泥供货合同》约定的不一致，但这些送货单上的瑕疵并不能否认卓坊公司已收到载有“某甲广场”的送货单对应的货物的事实以及金桥公司有理由相信***是代表卓坊公司在《某甲广场对账单》中确认该项目所涉水泥的货款，故根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，***的代理行为有效。由于载有“某甲广场”的送货单中所涉的货物单价、数量、总价均经***在《某甲广场对账单》上签字确认，***的该对账行为对卓坊公司发生法律效力，故本院确认载有“某甲广场”的送货单对应的货款金额为12240元，卓坊公司应当对该货款及相应的逾期付款违约金承担清偿责任。至于卓坊公司主张其于2018年12月22日、2019年1月15日向金桥公司支付的171168元已超出该部分送货单对应的货款12240元的问题。因《某甲广场对账单》中所列的单号为1423、415、416的送货日期均发生于2019年1月15日之后，且最后送货日期为2019年1月20日，可见，***是在2019年1月20日之后与金桥公司对账确认尚欠的货款。也就是说，卓坊公司在2019年1月20日之前所支付的171168元并非支付《某甲广场对账单》中所列的包含上述货款12240元在内的欠款，故卓坊公司主张其已结清该部分货款，本院不予采纳。
第二，关于载有“某乙公园”、“某丙体育公园”的送货单，金桥公司并未提供证据证明其与卓坊公司曾针对“某乙公园”或“某丙体育公园”工程项目的水泥供货事项签订合同。再说，涉案《水泥供货合同》约定的内容也未显示“某甲广场”项目与“某乙公园”、“某丙体育公园”项目为同一工程项目，从而不能因***系卓坊公司承接的“某甲广场”项目的负责人而当然理解为***系代表卓坊公司向金桥公司采购“某乙公园”和“某丙体育公园”项目所需的水泥。根据金桥公司的陈述和本案已查明的事实，该部分送货单项下的供货业务的下单、送货、签收、对账等均系***与金桥公司进行的，卓坊公司并未参与其中。金桥公司主张***的上述行为构成表见代理，但未能提供证据证明卓坊公司是“某乙公园”或“某丙体育公园”工程项目的承包方或者施工方，也未能证明***具有卓坊公司派驻该项目负责人的身份。可见，金桥公司未能举证证明其在与***发生有关“某乙公园”、“某丙体育公园”工程项目的水泥交易时，***具有卓坊公司授权表象的形式要件。此外，从金桥公司将送货单中“单位”一栏明确区分为“某甲广场”、“某乙公园”、“某丙体育公园”可知，金桥公司应当知道“某乙公园”和“某丙体育公园”项目是有别于卓坊公司承接的“江海工程”项目，在此情形下，金桥公司在与***发生有关“某乙公园”、“某丙体育公园”工程项目所涉的水泥交易时，没有要求***出示任何与卓坊公司有关的身份证明或授权文件即直接按***的指示进行送货，没有尽到合理的注意义务。因此，在***与金桥公司就“某乙公园”、“某丙体育公园”工程项目所涉货物发生交易的过程中，无法认定金桥公司存在相信***有权代理卓坊公司与其发生买卖关系的理由，本院认定***的该交易行为不构成表见代理，故金桥公司请求卓坊公司支付载有“某乙公园”、“某丙体育公园”的送货单对应的货款及违约金缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，金桥公司在本案中主张的货款及违约金，本院仅认定卓坊公司应对载有“某甲广场”的送货单对应的货款12240元及相应的违约金承担清偿责任。鉴于卓坊公司主张其与***就“某甲广场”项目存在工程分包关系，与其提交的《工程分包解除协议》所载的内容相互印证，故本院据此认定***是该送货单对应货款的实际使用人，其应当对所欠的货款12240元及违约金负有直接偿付义务，而卓坊公司作为发包方，应对***承包期间发生的上述债务承担连带清偿责任。因此，一审法院判决卓坊公司对***尚欠的货款89760元及违约金承担连带清偿责任欠妥，本院予以纠正。至于一审法院判决***支付货款及违约金，因各方当事人对此并无异议，且***亦无上诉，故本院对此不予审查。
综上所述，卓坊公司的上诉请求部分成立，部分应予支持。一审判决认定事实部分错误，处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：
一、维持广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704民初190号民事判决第一、二判项；
二、撤销广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704民初190号民事判决第四判项；
三、变更广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704民初190号民事判决第三判项为“江门卓坊建筑装饰设计工程有限公司应对上述判项中的货款12240元及违约金(以12240元为基数，按月利率2%计算，自2020年1月8日起计至实际清偿之日止）和保全保险费1000元承担连带清偿责任”；
四、驳回江门市金桥水泥有限公司的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1204.81元、财产保全费1042.40元，合计2247.21元（已由江门市金桥水泥有限公司预交），由***负担；江门市金桥水泥有限公司多预交的案件受理费及保全费合共2247.21元，由一审法院予以退回；***应向一审法院补缴案件受理费及保全费合共2247.21元。二审案件受理费2069元（已由上诉人江门卓坊建筑装饰设计工程有限公司预交），由江门卓坊建筑装饰设计工程有限公司负担301.82元，由江门市金桥水泥有限公司负担1767.18元；江门卓坊建筑装饰设计工程有限公司多预交的二审案件受理费1767.18元由本院予以退回；江门市金桥水泥有限公司应向本院补缴二审案件受理费1767.18元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴春梅
审 判 员 黎景欣
审 判 员 刘邦中
二〇二〇年八月二十五日
法官助理 梁湘源
书 记 员 冯雪莹