山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2020)鲁01民终13557号
上诉人（原审原告）：**，男，1971年10月16日出生，汉族，住山东省高青县。
委托诉讼代理人：张怀国，山东国鲁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王霞，山东国鲁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东华鑫发建筑工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人：喻方松，经理。
委托诉讼代理人：平杰青，山东招法律师事务所律师。
上诉人**因与上诉人山东华鑫发建筑工程有限公司（以下简称华鑫发公司）追偿权纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2020）鲁0125民初2386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。
华鑫发公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.依法改判驳回**的诉讼请求；3.一审、二审的诉讼费用由**承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，**一审提交的证据无法证明张仕木系**雇佣期间、从事涉案工程工作过程中受伤，**属于举证不能，**不是适格的诉讼主体，应当依法驳回其诉讼请求。首先，**一审提交证据仅有华鑫发公司与**签订的《模板工程劳务施工班组协议书》、**与张仕木签订的《赔偿协议书》以及张仕木个人的就医材料。关于张仕木系**雇佣的证据，只有**与张仕木单方面陈述存在雇佣关系。对此，华鑫发公司不予认可。**在庭审中称其班组是18个固定工人，但后续确认班组人员名单时，又多出4个人，加上**，成了20个人。可见**的言辞相矛盾、不可信，对于张仕木与**存在雇佣关系，**属于举证不能，故此，一审判决仅凭上述证据认定张仕木在涉案工地干活，与**系雇佣关系属于证据不足、认定事实不清。**无权拿与张仕木签订的赔偿协议向华鑫发公司主张追偿。其次，**也无证据证明张仕木受伤系在涉案工程的工作过程中受伤。相反，**在起诉状及庭审中均认可张仕木是早上起来去厕所的路上滑倒受伤，因此，张仕木并非工作时间、工作场所、从事工作过程中受伤，不属于《工伤保险条例》第十四条规定的其他认定工伤的情形，因此，不属于工伤。不适用《模板工程劳务施工班组协议书》第六条第7款约定，该条约定的前提为“工伤”，故，**不区分张仕木的受伤原因及法律性质，就自行支付张仕木赔偿金，现再依据该协议该条约定主张追偿，属于无合理依据的要求，亦应依法予以驳回诉讼请求。再次、一审判决本院认定事实部分：“2018年10月23日张仕木在工地厕所摔伤”“因华鑫发公司负责向施工人员提供的厕所湿滑导致张仕木滑倒，华鑫发公司存在一定过错”，属于事实认定错误，**、华鑫发公司无一方陈述张仕木系在厕所摔伤，也无证据证明摔伤的过程，一审判决存在篡改案件事实行为。起诉状中明确张仕木是在起床后去上厕所路上，还未到厕所，因烧开水地方有水滑倒，庭审中**又认可自己不负责雇员吃饭，雇员自己做饭，所以，不排除雇员自己做饭或烧水过程中倾倒水渍滑倒。故一审判决认定华鑫发公司存在过错属于责任认定错误。最后，退一步讲，暂抛开张仕木与**存在雇佣关系、张仕木是在涉案工程工作中受伤的举证责任。假设张仕木是工作中受伤，**也不能适用《模板工程劳务施工班组协议书》第六条第7款约定向华鑫发公司主张追偿。因为该条明确约定，华鑫发公司的义务仅是协助**办理工伤赔偿手续，以及如果涉及**承担赔偿责任的，**不及时处理的，华鑫发公司可以有权就工伤保证金支付给**的雇员。为了更明确工伤赔偿的最终承担主体，协议在本条(6条7款)补充“所有发生的费用均由乙方(**)承担”、第九条第2款、第7款；“无证件和未办理五险一金的人员一律不准私自进入工地上班，若进入工地以后发生工伤事故由班组及其当事人自行负责一切责任及费用”“必须全部购买工伤保险，如未及时登记造成事故发生，所有责任均由班组自己(**)全部承担”。此外，张仕木66周岁，不符合协议第九条第2款用工年龄的约定，**明知该规定仍雇佣超龄人员，其存在重大过错。又因《模板工程劳务施工班组协议书》对华鑫发公司、**双方具有法律约束力，所以，只要**违反协议约定雇佣超龄人员，且不为其雇佣员工交纳五险，最终责任就应由**承担，故**再向华鑫发公司追偿不应支持。2.一审判决适用法律错误，华鑫发公司不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定的承担责任的限定条件。该条适用的条件是：主体要件为“承揽人”场地要件为“完成工作的过程中”、过错要件为“定作人对定作、指示或者选任有过失”，本案张仕木并非承揽人，也不是工作过程中受伤，华鑫发公司也没对定作、指示或者选任有过失，反而是**在选任雇员时存在重大过错，故一审判决适用该规定认定华鑫发公司存在过错，并判定华鑫发公司承担赔偿责任属于适用法律错误。综上所述，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，**应当承担举证不能的法律后果，亦应承担《模板工程劳务施工班组协议书》约定的责任，无权向华鑫发公司追偿，应当依法改判，驳回**的诉讼请求。
**辩称，张仕木与华鑫发公司存在事实上的劳动关系。首先从**与华鑫发公司签订的《模板工程劳务施工班组协议书》的内容可以看出，**系华鑫发公司的模板组组长而非承揽人，也即通常所说的农民工，属于弱势群体，其与张仕木之间不可能存在劳动关系。其次，退一步讲，即便本案法院将**与华鑫发公司之间的关系，认定为承包关系，**为自然人，华鑫发公司将建筑工程分包给不具备用工主体资质的自然人**进行施工，而张仕木又是**招用的工人，根据劳动和社会保障部（2005）12号劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知，第四项规定，建筑施工矿山企业等用人单位将工程（业务或经营权）发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定，第三条第一款第四项规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。四、用工单位违反法律法规规定，将承包业务发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时，因工伤亡的，用工单位承担工伤保险责任。综上，不管张仕木是因为工伤还是因为在华鑫发公司应当承担安全保障义务的生活区的受伤，都应当由华鑫发公司承担用工主体责任。
**上诉请求：1.撤销一审民事判决，或者在查清事实后依法改判，支持**一审的诉讼请求；2.一、二审涉案费用由华鑫发公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。首先，**与华鑫发公司应为劳动雇佣关系，而非承揽关系，继而**及其班组的员工包括张仕木在内均系华鑫发公司的职工。一方面从**与华鑫发公司签订的《模板工程劳务施工班组协议书》中即能体现这一点。该协议书中第1页如对于**的称呼方面：“乙方：**班组18名员工(以下简称乙方)”。从上述措辞“班组”二字即可以体现出**系华鑫发公司的班组组长而非承揽人；另一方面从华鑫发公司直接打款给工人的事实也可以体现出该点，如非劳动雇佣关系，华鑫发公司不可能直接打款给工人包括张仕木。其次，一审法院通过**提供的山东银丰司法鉴定所于2020年8月3日作出的鲁银司鉴【2020】字第0374号司法鉴定意见书的鉴定意见而计算出的张仕木的各项损失为109212.8元错误，应以**实际支付给张仕木的赔偿数额为准。二、由于一审法院认定事实不清从而导致适用法律错误。本案中，由于**与张仕木均为华鑫发公司的职工，因此，在员工张仕木出现由于华鑫发公司的过错滑倒后导致受伤住院的医疗费用及其他费用均应由华鑫发公司承担。而一审法院以**与华鑫发公司之间存在承揽关系为由，判决让华鑫发公司承担20%的责任显然错误，**不承担任何责任。综上，由于一审法院认定事实不清从而导致适用法律错误判决华鑫发公司承担20%的责任错误，实际上应由华鑫发公司承担全部的赔偿责任。据此，**请求法院依据事实与法律依法支持**的上诉请求。
华鑫发公司辩称，一、**的现有证据不能证明华鑫发公司与张仕木存在劳动关系，华鑫发公司向其他工人直接打款的行为，系华鑫发公司与**之间的协议约定，不能直接证明华鑫发公司与张仕木就存在劳动关系。**主张华鑫发公司与张仕木存在劳动关系，应当负有举证证明责任。二、**的证据也不足以证明华鑫发公司对于张仕木的滑倒存在过错。华鑫发公司仅是提供给**施工人员所需要的宿舍、床、厕所、水电等设施设备，但协议书中并没有约定，华鑫发公司对于生活区负有保洁、监管的责任，因此华鑫发公司也不负有安全保障义务，不应当承担责任。三、根据起诉状中所称，张仕木属于从宿舍上厕所的过程中滑倒，而该受伤的原因也不属于工伤，因此不应当由华鑫发公司承担张仕木的相应费用。《模板工程劳务施工班组协议书》系**与华鑫发公司双方签订的协议，该协议书的约定系双方真实意思表示。根据协议书的第九条第二款约定，**是不可以招用超越55岁以上的人员。假使张仕木系**的雇员，而张仕木事发时已66周岁，说明**存在重大过错。依据双方签订的该协议书，应当由**承担张仕木的损害赔偿责任，而不应当转嫁到华鑫发公司。
**向一审法院起诉请求：1.判令华鑫发公司偿还**垫付的工人张仕木的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等共计120000元及损失1000元；2.诉讼费由华鑫发公司承担。
一审法院认定事实：华鑫发公司承建恒大龙奥御苑项目，2018年6月20日华鑫发公司与**签订模板工程劳务施工班组协议书，将恒大龙奥御苑7#楼的模板工程施工项目分包给**，协议对双方权利、义务及款项支付等内容作出约定。案外人张仕木在上述项目干活，其与**系雇佣关系。2018年10月23日张仕木在工地厕所摔伤，2019年4月12日张仕木与**就其损失达成赔偿协议，约定**除在协议签订前已赔偿张仕木的医疗费、付给3520元并派人护理外，再赔偿张仕木误工费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费等共计50000元，**于同日将上述协议履行完毕，共支付张仕木120000元（66480元+3520元+50000元）。
经张仕木委托，山东银丰司法鉴定所于2020年8月3日作出鲁银司鉴[2020]字第0374号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人张仕木伤后误工期限为240天；2.被鉴定人张仕木伤后护理期限为90天，住院期间2人护理，其余时间1人护理；3.被鉴定人张仕木伤后营养期限为60天。
一审法院认为，双方的争议焦点为：一、华鑫发公司应承担何种法律责任；二、**主张的各项赔偿数额是否合理合法。
关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，**自华鑫发公司承揽模板工程，双方约定由华鑫发公司提供施工人员生活所需的宿舍、厕所等设施，张仕木虽超出**与华鑫发约定的用工年龄，但其实际受雇于**从事涉案项目施工工作，因华鑫发公司负责向施工人员提供的厕所湿滑导致张仕木摔伤，华鑫发公司存在一定过错，故一审法院认为对张仕木的各项损失华鑫发公司按20%比例承担责任为宜。
关于争议焦点二，张仕木的各项损失：1.医疗费依法确定为66480元（64812元+1668元）；2.住院伙食补助费依法确定为1800元（18天×国家机关出差误餐标准100元/天）；3.误工费依法确定为27832.8元（鉴定误工时间240天×2019年城镇居民人均可支配收入115.97元/天）；4.护理费依法确定为10800元[（鉴定护理时间18天×2人+72天）×参照济南市护工标准100元/天]；5.营养费依法确定为1800元（鉴定营养期限60天×30元/天）；6.交通费一审法院酌情支持500元；7.二次手术费，本案中未有证据予以佐证，一审法院不予确认。综上，张仕木的各项损失共计109212.8元（66480元+1800元+27832.8元+10800元+1800元+500元），虽**主张其与张仕木达成赔偿协议约定其赔偿张仕木120000元，但该赔偿协议系其与张仕木自愿达成，依法不对华鑫发公司产生效力，故对**主张的120000元一审法院不予确认，对张仕木各项损失109212.8元一审法院予以确认，华鑫发公司依法应承担21842.56元（109212.8元×20%）。至于**主张的损失1000元，因其未提供证据予以佐证，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、山东华鑫发建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内偿还**垫付的张仕木赔偿款21842.56元；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1360元、保全费1120元，共计2480元，由**负担2030元，由山东华鑫发建筑工程有限公司负担450元。
二审中，当事人均未提交新的证据。经审查，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，华鑫发公司在一二审中均认可其为涉案工程施工人员提供宿舍、厕所等设施，根据本案查明的事实，华鑫发公司未尽到必要的安全监管职责，其对张仕木受到损害具有一定的过错。一审法院结合本案案情及当事人过错程度，酌定华鑫发公司承担20%的赔偿责任并无不当。**已按照赔偿协议履行完毕，其作为张仕木雇主，有权向华鑫发公司追偿。本案**上诉主张其与张仕木均系华鑫发公司的职工，其二人与华鑫发公司之间系劳动关系，但未提供有效证据证明其主张，本院不予采信。华鑫发公司上诉主张**无权向其追偿，如前所述，华鑫发公司对张仕木的人身损害具有过错，应承担相应的赔偿责任，故本院对华鑫发公司的该项主张，亦不予采信。
关于华鑫发公司应赔偿的损失金额，一审法院参照山东银丰司法鉴定所出具的意见书及本案实际情况，确定张仕木的各项损失为109212.8元，并据此计算华鑫发公司偿还垫付款21842.56元（109212.8元×20%）并无不当。
综上所述，华鑫发公司、**的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3066元，由山东华鑫发建筑工程有限公司负担346元，由**负担2720元。
本判决为终审判决。
审 判 员 吴松成
二〇二一年一月二十日
法官助理 王峥荣
书 记 员 韩 璐