山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)鲁02民终8301号
上诉人（原审原告）：青岛平度市市政工程有限公司，住所地：山东省平度市南京路789-1，统一社会信用代码：91370283164091236L。
法定代表人：祝鸿增，董事长。
委托诉讼代理人：辛守玉，山东睿韬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：青岛宜园景建筑装饰工程有限公司，住所地：山东省青岛市黄岛区双珠路867号，统一社会信用代码：91370211557723097H。
法定代表人：李贤秋，总经理。
委托诉讼代理人：杨文斌，山东名昊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张贤，山东名昊律师事务所律师。
上诉人青岛平度市市政工程有限公司（以下简称市政公司）、青岛宜园景建筑装饰工程有限公司（以下简称宜园景公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2020)鲁0283民初5246号民事判决书，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
市政公司上诉请求：1.依法改判平度市人民法院(2020)鲁0283民初5246号民事判决书第一项，判令宜园景公司支付市政公司维修费336518.36元；2.依法改判宜园景公司支付市政公司违约金240427.4元；3.一、二审诉讼费用由宜园景公司承担。事实与理由，一审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，通过市政公司举证及庭审确定了因宜园景公司施工的工程质量不合格，市政公司两次对涉案工程委托了第三方进行维修，针对第一次维修，市政公司在一审中提交了一、关于涉案工程存在质量问题的证据1.2017年10月22日、23日、24日《平度市政创展大厦例会会议纪要》；2.宫兆鑫问题记录1份，该证据上详细列明了涉案工程存在哪些质量问题，宫兆鑫在该记录上签字确认。3.2017年11月27日，宜园景公司出具的《回复函》，该回复函确认了涉案工程存在大量质量问题，并承诺千方百计于2017年12月4日前完成维修，仍有部分维修无法在2017年12月4日前完成。上述三份证据充分证明了涉案工程存在大量质量问题，宜园景公司并未提交任何证据证明自己的主张。根据证据规则的规定，宜园景公司应承担举证不能的不利后果。一审对于第一次维修没有支持，错误分配举证责任。二、涉案工程应维修的项目，市政公司是否通知了宜园景公司的问题，从以下证据可以明确看出，市政公司已通知了宜园景公司。1.2017年11月27日，宜园景公司出具的《回复函》，回复函前提是宜园景公司接到了市政公司的维修通知，即市政公司2017年11月份就通知了宜园景公司进行维修；2.市政公司的法定代表人祝鸿增要求宜园景公司法定代表人李贤秋进行维修聊天记录，可以确认市政公司已履行了通知义务；3.蓝海酒店装修验收结算群聊天记录因宜园景公司一直不予维修，市政公司无奈委托第三方进行维修，该结算群中的陈建就是第三方维修公司的负责人该结算群中还有宜园景公司的法定代表人，两人共同多次参加会议，宜园景公司对第三方维修事宜是明知的，对此宜园景公司并未提出任何异议。三，关于第一次维修的维修费问题1.市政公司转给第三方维修费的转账记录；2.第三方出具给市政公司的两份收据；3.第三方出具的维修明细。该三份证据充分证明了第三方维修的项目，市政公司为此支出的维修费用数额，并且经过比对，第三人维修的项目与宫兆鑫问题记录的项目是一致的。综上，市政公司提交了足够的证形成完整的证据链条，足以证明市政公司的主张。其次，宜园景公司应支付违约金的问题，市政公司在一审中提交如下证据予以证实：1.双方签订的《建筑装饰施工合同》；2.2017年7月1日至2017年10月26日《平度市政创展大厦例会会议纪要》结合宜园景公司提交的工作联系单，充分证明了2017年7月1日涉案工程已达到开工条件，宜园景公司于2017年6月26日已进场开始施工，截止到2017年10月26日涉案工程仍未完工。市政公司对工期的延误并不存在任何过错。一审法院以“涉案装修工程逾期竣工并非因宜园景公司独自原因所致，也是宜园景公司无法控制和避免的，不符合双方合同的约定”为由对逾期竣工违约金不予支持，与法律规定相悖。在一审庭审中，宜园景公司没有提交证据证明对于逾期竣工，其本身没有任何过错。一审法院认为“逾期竣工保函了其他施工方未能如期完工导致没有工作面”没有证据证实。在市政公司没有任何过错的情况下，宜园景公司应当按照合同约定支付逾期竣工违约金。
针对市政公司上诉部分，宜园景公司答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回市政公司的上诉。
宜园景公司上诉请求：1.撤销平度市人民法院(2020)鲁0283民初字5426号民事判决第一项、第二项、第三项，改判驳回市政公司的全部诉讼请求。2.一.二审诉讼费由市政公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适应法律不正确。一、一审法院判决宜园景公司向市政公司支付维修费36518.36元，没有事实依据，属于认定事实不清。1.市政公司提交了2019年2月24日发给宜园景公司的《通知函》，因双方已经在诉讼中，市政公司发该通知函纯属系为了证据而故意出具，而且宜园景公司也未收到该通知函。2.在市政公司提交的微信聊天记录中，能够证实宜园景公司很配合市政公司的维修要求，是市政公司主动要求暂停维修的。3.市政公司提交的证据不足以证实其进行了维修，并支付维修费36518.36元。市政公司提交了平度市振尧装饰部发票5张，发票金额为36518.36元，但市政公司仅有转账记录25620元。而且市政公司与平度市振尧装饰部即没有维修合同，维修明细也没有双方签字，属市政公司单方提供，市政公司也没有提供证据证明发票和转账系用于涉案工程维修。二、一审判决宜园景公司为市政公司开具发票没有法律依据。开具发票不属于人民法院管辖范围，如宜园景公司不为市政公司开具发票，市政公司可以向税务管理部门投诉，要求税务管理部门责令宜园景公司开具发票。如判决开具发票，不具有可执行性，将导致无法执行。三、宜园景公司一直在履行保修义务，通过市政公司提交的微信聊天记录能够证实宜园景公司一直配合市政公司维修要求。
针对宜园景公司的上诉，市政公司答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回其上诉请求。
市政公司向一审法院起诉请求：1.依法判令宜园景公司立即支付违约金240427.4元；2.依法判令宜园景公司立即支付维修费336518.36元；3.依法判令宜园景公司立即开具11%的增值税专用发票5005165.45元；4.依法判令立即赔偿市政公司其他损失1000000元；5.依法判令宜园景公司继续履行合同承担维修义务；6.本案的一切诉讼费用由宜园景公司承担。
原审法院认定的事实是，2017年7月5日，市政公司（甲方）与宜园景公司（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，合同约定的主要条款如下：第一条2、工程地点：青岛平度市人民路197号；3.工程内容：装饰装修工程（一至四层）。第三条1、开工日期：2017年7月5日；2.竣工日期：2017年9月5日；3.工期总日历天数：60天。第四条工程质量标准：本工程质量必须满足《建筑地面工程施工质量验收规范》等有关装饰装修工程施工要求。如工程质量达不到规定要求的，乙方按照甲方的要求指示进行返工整改，费用自理；如乙方没有按照甲方的要求指示进行返工整改，视为乙方违约，甲方有权追究乙方的违约责任。第八条（2）乙方指派宫兆鑫为乙方驻工地代表，负责履行合同。按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各种事项。第十三条2、竣工验收：工程具备竣工验收条件，乙方按照国家工程验收有关规定，向甲方代表提供完整竣工资料和竣工验收报告，按协议条款约定的日期和份数向甲方提交竣工图。甲方代表收到竣工验收报告后，在30日内组织有关部门验收，并在验收后7天内给予批准或提出修改意见。乙方按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。甲方代表在收到乙方送交的竣工验收报告7天内无正当理由不组织验收，或验收后7天内不予批准且不能提出修改意见，视为竣工验收报告已被批准，即可办理结算手续。3.结算（3）工程验收合格后，乙方应将有关资料移交给甲方，双方进行工程结算。发包人接到资料后30天内未有异议的，视为认可结算资料，双方应填写工程结算单并签字确认，若甲方在收到资料后既不提出书面异议又拒绝在结算单上签字的，视为结算单已经得到了甲方的认可。（4）结算资料：以招投标文件、合同、审定的施工图、竣工图、有效工程经济签证单、材料验收资料、确价单（甲方、监理及施工方三方签字认可）、开工报告、竣工报告、质量工期鉴定报告、工程验收单等作为竣工结算的依据。第十四条3、承包人申请工程款时，需向发包人开具11%的增值税专用发票。第十六条1、乙方承诺工程保修期为自竣工之日起2年，其中防水工程5年。（因合同约定的其他条款与本案关联度相对较低，在此不再赘述）
上述合同签订后，宜园景公司依约进行了施工。市政公司在2017年10月29日将涉案酒店投入使用。酒店投入使用后，市政公司就酒店存在的需要维修的问题通知宜园景公司，宜园景公司亦进行了相应的维修工作。2019年1月30日，市政公司起诉至原审法院，要求宜园景公司承担工程维修费306430.11元以及承担工程逾期违约金213200元等。宜园景公司于3月2日签收了原审法院向其送达的民事诉讼、开庭传票等材料。9月2日，市政公司向原审法院申请撤诉。原审法院作出（2019）鲁0283民初1343号民事裁定书，准许市政公司撤诉。该案诉讼过程中，市政公司向宜园景公司邮寄发送通知函，要求宜园景公司就新的质量问题进行维修。载明：“贵公司承接的我公司一至四层装饰装修工程至今未能竣工并存在较多的质量问题，经一次找第三方公司（平度市嘉浩吉顺装饰材料经营部）维修后，现又出现诸多新的质量问题，严重影响酒店的正常经营，为保障酒店的正常接待，请求贵公司五日内（3月1日）务必安排人员前来施工，并将存在的质量问题一并维修（后附检查表单），否则我公司有权不再向贵公司支付任何款项，并有权找第三方公司对酒店的一至四楼装饰装修问题进行施工并将施工过程中存在的新的质量问题一并维修，届时给我公司产生的各项损失将由贵公司承担。”其后，因宜园景公司未对上述项目进行维修，市政公司委托平度市振尧装饰部进行维修。
2019年3月12日，宜园景公司起诉，要求市政公司支付施工费8078923.96元以及逾期付款利息。2020年5月11日，原审法院作出（2019）鲁0283民初2237号民事判决书，认定涉案工程总造价为11996244.04元、异议回复中增加的32元、25094．41元，以上共计12021370.45元。同时，判令市政公司支付给宜园景公司装饰装修工程款3879733．45元及利息和质量保修金601068．5元，并驳回了宜园景公司对市政公司的其他诉讼请求。该案宣判后，市政公司不服原审法院判决，上诉至青岛市中级人民法院。青岛市中级人民法院经审理后，于2020年12月28日作出(2020)鲁02民终11275号民事判决书，判决驳回了市政公司的上诉请求，维持原判。
2021年3月19日，原审法院到现场进行勘验。因市政公司提交的第一次维修明细仅列明维修所用材料及人工费，并未表明维修位置等，原审法院要求市政公司逐一进行现场辨认，但市政公司及当时装修负责人陈建均无法明确指出维修位置。同时，原审法院在勘验时发现市政公司已将一楼原火锅厅、火锅包间和三楼零点餐厅隔断均进行了重新装修。
市政公司对外付款情况：市政公司于2018年2月12日向青岛嘉浩吉祥装饰安装工程有限公司通过银行转账支付200000元，于2018年5月8日通过银行转账支付100000元。市政公司向平度市振尧装饰部通过支票支付装修费共计36518.36元（其中通过银行转账支票支付25620元）。平度市振尧装饰部为其开具面额为35520.36元增值税发票，青岛千百顺家具有限公司为其开具面额为998元增值税发票。
原审法院认为，当事人应按约定全面履行自己的义务。市政公司与宜园景公司就涉案装饰装修工程签订《建筑装饰施工合同》，该合同是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，双方均应按合同履行。根据市政公司、宜园景公司双方诉辩及举证情况，原审法院归纳本案争议焦点为：一、宜园景公司应付向市政公司支付逾期竣工违约金问题。二、市政公司主张的维修费应付由宜园景公司承担问题。三、宜园景公司应付向市政公司开具11%的增值税专用发票问题。四、宜园景公司应否赔偿市政公司的其他损失问题。五、宜园景公司继续履行合同维修义务问题。
关于争议焦点一。市政公司主张宜园景公司应向其支付逾期竣工违约金240427.4元。宜园景公司主张不应当支付。原审法院认为，宜园景公司虽然逾期竣工，但宜园景公司逾期的原因是多方面的，其中既包含了市政公司未能将石材及时进购以及变更施工方案等原因，也包含了他施工方未能如期完工导致没有工作面等原因。因此，涉案装修工程逾期竣工并非是宜园景公司所期望的，也是宜园景公司无法控制和避免的。因涉案装修工程逾期竣工并非因宜园景公司独自原因所致，故市政公司要求宜园景公司支付逾期竣工违约金，不符合双方合同的约定，亦有违公平原则。因此，对于市政公司要求宜园景公司支付逾期竣工违约金的请求，不予支持。
关于争议焦点二。市政公司要求宜园景公司支付维修费336518.36元。宜园景公司主张其不应当承担上述费用。原审法院认为，市政公司主张宜园景公司应承担的维修费包含了两次维修。原审法院根据市政公司、宜园景公司双方举证情况分析如下：对于市政公司主张的第一次维修费，原审法院认为不应由宜园景公司承担。理由如下：第一，市政公司作为工程发包方，其有权要求宜园景公司对装修项目进行维修，但需举证证明其将维修事项通过合理的方式告知宜园景公司，且需举证宜园景公司拒不承担维修责任的事实。市政公司未能举证证明其在委托案外人即平度市嘉浩吉顺装饰材料经营部进行维修之前通知宜园景公司维修而宜园景公司拒不履行维修义务，应承担举证不能的不利后果。第二，市政公司在未通知宜园景公司进行维修的情况下，委托第三方进行维修，应举证证明其维修系合理的支出。市政公司在第二次维修时发送给宜园景公司的《通知函》中载明其第一次委托的维修方为平度市嘉浩吉顺装饰材料经营部，但其支付相应维修费的凭证确显示其向青岛嘉浩吉祥装饰安装工程有限公司进行支付，二者并非同一主体。市政公司提交的维修明细也仅仅列明维修所用材料及人工费，并未表明维修位置等。通过以上证据无法确认第一次维修是否合理。第三，经原审法院现场勘验，市政公司及其主张的现场施工负责人陈建均无法明确指出维修位置。同时，原审法院在勘验时发现市政公司已将一楼原火锅厅、火锅包间和三楼零点餐厅隔断均进行了重新装修，且亦进行了第二次维修，现场已经破坏。现已无法通过鉴定的形式对其维修的项目及价格进行确定。综上，在市政公司未能举证其事先通知宜园景公司进行维修而宜园景公司拒绝维修，以及市政公司无法举证证明其维修的项目及相应的支出系合理性支出的情况下，市政公司应承担举证不能的不利后果。因此，对于市政公司要求宜园景公司支付该次维修费200000元的请求，不予支持。
对于市政公司的第二次维修，原审法院认为应当由宜园景公司承担。理由如下：第一，市政公司不仅通过微信群聊的方式通知宜园景公司进行维修，亦在与宜园景公司发生诉讼期间，通过发送书面《通知函》的方式要求宜园景公司进行维修。至此，市政公司已经履行了其通知义务。宜园景公司拒收相关通知函，应视为其放弃相关权利，应承担相应不利后果。市政公司在宜园景公司拒绝维修的情况下，委托第三方对相关项目进行维修，符合双方合同约定。另，市政公司提交的维修明细所记载的维修项目及位置明确具体，结合其向案外人支付维修费以及案外人为市政公司开具的增值税发票等证据足以证明其委托案外人平度市振尧装饰部进行维修以及支付维修费36518.36元的事实。同时，因宜园景公司方原因导致市政公司进行了第二次维修，且市政公司已事先将维修事宜通知宜园景公司，市政公司委托案外人进行维修系因宜园景公司拒不履行维修义务所致。因此，宜园景公司如对市政公司第二次维修有异议，应承担举证证明责任。但在原审法院的释明下，宜园景公司拒绝对上述维修及价值进行鉴定，应视为其对举证权利的放弃，应承担举证不能的不利后果。因此，对于宜园景公司的相关抗辩意见，原审法院不予采纳。故市政公司要求宜园景公司支付第二次维修费36518.36元的主张，原审法院予以支持。
关于争议焦点四。市政公司、宜园景公司已在《建筑装饰施工合同》第十四条明确约定，宜园景公司在申请工程款时，需向市政公司开具11%的增值税专用发票。现涉案装修工程总工程款已由原审法院生效判决确认为12021370.45元，且原审法院已判决确认宜园景公司需向市政公司支付相应工程款，而宜园景公司仅仅开具了面额为7016205元的增值税专用发票，因此，市政公司要求宜园景公司开具剩余面额的5005165.45元11%增值税专用发票符合建筑装饰施工合同约定以及法律规定，原审法院予以支持。
关于争议焦点五。在原审法院作出判决前，市政公司未能举证证明其存在其他损失，应承担举证不能的不利后果。因此，市政公司要求宜园景公司赔偿其他损失1000000元的主张，原审法院不予支持。
关于争议焦点六。市政公司、宜园景公司双方在《建筑装饰施工合同》第十六条约定，工程保修期为自竣工之日起2年，其中防水工程5年。市政公司在2017年10月29日将涉案酒店投入使用，应视为市政公司对于宜园景公司施工的装修工程验收。此时应开始计算涉案工程的保修期。由此可见，涉案工程中关于防水工程保修期届满日为2022年10月底，现尚未到期。因此，市政公司要求宜园景公司继续履行合同约定的维修义务，符合双方合同约定以及法律规定，原审法院予以支持。
宜园景公司虽要求市政公司支付履约保证金以及剩余5%工程款，但并未提起相应反诉请求，本案不作处理，宜园景公司可另案主张。
综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第八百零一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条的规定，原审法院判决：一、青岛宜园景建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付青岛平度市市政工程有限公司维修费36518.36元；二、青岛宜园景建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内为青岛平度市市政工程有限公司开具面额为5005165.45元的11%增值税专用发票；三、青岛宜园景建筑装饰工程有限公司继续履行双方于2017年7月5日签订的《建筑装饰施工合同》约定的维修义务。四、驳回青岛平度市市政工程有限公司对青岛宜园景建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18993元，保全费5000元，共计23993元，由青岛平度市市政工程有限公司负担23437元，由青岛宜园景建筑装饰工程有限公司负担556元。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，宜园景公司与市政公司存在装饰装修合同关系，双方均应按约履行各自义务，市政公司主张宜园景公司应承担第一次装修费用336518.36元，提交了《平度市政创展大厦例会会议纪要》；问题记录、宜园景公司《回复函》、聊天记录等证据，但综合市政公司提交的证据，并不足以证实市政公司要求宜园景公司维修，而宜园景公司拒绝的事实。同时，根据原审现场勘验情况，市政公司无法明确指出维修的具体位置。且市政公司已对涉案房屋进行了重新设计装修，且亦进行了第二次维修，现场已经破坏，相应的责任应由市政公司承担。市政公司在第二次维修时发送给宜园景公司的《通知函》中载明第一次委托的维修方也与维修凭证显示单位不一致，综合案件事实，本案市政公司要求宜园景公司承担第一次装修费用336518.36元提交证据不充分，原审判决并无不当，应予以维持。
关于第二次维修，市政公司通过微信群聊、《通知函》的方式通知宜园景公司进行维修，市政公司在宜园景公司拒绝维修的情况下，委托第三方进行维修，相应费用应由宜园景公司承担。市政公司提交的维修证据可以证实委托第三方进行维修及相应维修费的事实，原审支持市政公司第二次维修款36518.36元应予以维持，宜园景公司相关上诉主张不能成立，本院不予支持。
宜园景公司施工工程虽然存在逾期竣工的事实，但根据双方提交的证据，本案存在市政公司未能将石材及时进购以及变更施工方案等原因，也包含他施工方未能如期完工导致没有工作面等原因。市政公司要求宜园景公司承担逾期竣工违约金的请求，本院不予支持。
关于宜园景公司是否应开具发票问题，双方对此在合同中予以明确约定，二审期间宜园景公司也明确可以开具发票，原审判决并无不当，本院予以维持。
综上，两上诉人上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10282元，由上诉人青岛平度市市政工程有限公司负担9569元，由上诉人青岛宜园景建筑装饰工程有限公司负担713元。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 娜
审 判 员 盛新国
审 判 员 王化宿
二〇二一年九月十六日
法官助理 宋 甜
书 记 员 王庆光