陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民四终字第00381号
上诉人（原审原告）西安智杰广告装饰有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区明池路1号2号楼9幢50402号。
法定代表人杨静，该公司总经理。
委托代理人杨晓林，陕西乐友律师事务所律师。
委托代理人孙萍悦，陕西乐友律师事务所律师。
上诉人（原审被告）北京西凤酒销售有限公司，住所地北京市朝阳区东三环中路39号院建外SOHO9幢12层1503。
法定代表人高波，该公司董事长。
委托代理人戴锐，男。
委托代理人何流，安徽万世律师事务所律师。
上诉人西安智杰广告装饰有限公司（以下简称智杰公司）因与被上诉人北京西凤酒销售有限公司（以下简西凤酒称公司）广告合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第07719号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
智杰公司向原审法院起诉称：双方于2011年9月签订了延安单立柱户外广告发布合同、西安电梯轿厢广告发布合同各一份。合同签订后，广告画面效果图经西凤酒公司确认，智杰公司予以制作发布。西凤酒公司依约支付了部分广告发布费后，以种种理由拒绝支付剩余款项。西凤酒公司签字确认拖欠智杰公司发函广告发布费62.6666万元。西凤酒公司迟延支付广告发布费2年，根据合同的约定，应承担违约金23万元。故诉至法院，请求判令：一、西凤酒公司向智杰公司支付广告发布费62.6666万元、违约金22.5万元；二、西凤酒公司承担本案案件受理费。
原审法院经审理查明：2011年9月5日，智杰公司（乙方）与西凤酒公司（甲方）签订《广告发布合同》一份，约定甲方委托乙方于合同期内在西安市800部电梯发布电梯轿厢广告，发布期限为5个月，自2011年9月5日起至2012年2月4日结束，广告费用为56万元，合同还对双方权利义务、违约责任等内容进行了约定。合同第2.2条约定，广告发布费在双方签订合同3日内，首款支付乙方合同总额的50%，为28万元；广告画面安装发布完成后一个月内，甲方须支付乙方合同总额的40%款项，为22.4万元；广告画面发布结束10日前支付合同总额的10%款项，为5.6万元。合同第8.1条约定，广告发布期间，双方必须全面履行合同义务，任何一方不得擅自变更和解除合同；未经协商一致，任何一方擅自解除合同的，除遇不可抗力事由外，违约方须在违约事实发生10日内支付合同总金额20%的违约金。同年9月8日，双方又签订《广告发布合同》一份，约定甲方委托乙方于2011年9月10日至2012年3月10日期间发布延安市三面翻三面单立柱广告，广告费用为16万元，合同还对双方权利义务等进行了约定。合同第2.2条约定，广告发布费在双方签订合同3日内，首款支付乙方合同总额的50%，为8万元；广告画面安装发布完成后一个月内，甲方须支付乙方合同总额的50%款项，为8万元。合同第8.1条约定，广告发布期间，双方必须全面履行合同义务，任何一方不得擅自变更和解除合同；未经协商一致，任何一方擅自解除合同的，除遇不可抗力事由外，违约方须在违约事实发生10日内支付合同总金额20%的违约金。合同签订后，智杰公司开始履行合同，西凤酒公司员工李念周在延安市三面翻三面单立柱广告发布验收单及电梯轿厢广告发布验收单上签名确认，且在电梯轿厢广告发布下画面通知单上签名确认，其中载明发布时间为2011年9月5日至2012年2月5日，下画面时间为2012年1月10日；时任西凤酒公司常务副总陈涛在延安市三面翻三面单立柱广告发布下画面通知单上签名确认，其中载明发布时间为2012年3月10日至2012年9月10日，下画面时间为2012年10月12日。2012年1月6日，西凤酒公司致函智杰公司，要求提前终止电梯轿厢广告合同。2013年10月24日，智杰公司向西凤酒公司发送公函，其中载明延安市三面翻三面单立柱广告续签发布时间为2012年3月10日至2012年9月10日，西凤酒公司尚欠智杰公司该期间广告费16万元；西凤酒公司要求提前终止电梯轿厢广告的发布，智杰公司在考虑到长期合作的情况下同意西凤酒公司的要求，并要求西凤酒公司支付广告发布费46.6666元。另查明，西凤酒公司就延安市三面翻三面单立柱广告发布合同支付智杰公司16万元，就西安电梯轿厢广告未支付任何款项。庭审中，西凤酒公司称陈涛确将合同模板送至西凤酒公司，但公司有明确规定：签署合同、决定较大事项须有总经理或公司书面授权，负责涉案两份合同监督履行的是市场部刘某以及采购部王永刚。针对该主张，西凤酒公司提供了其市场部总监刘某证人证言予以证明。刘某陈述具体经办涉案合同的人员为西凤酒公司采购部员工王永刚及市场部员工李念某刘某负责监督广告投放业务，陈涛不负责广告投放业务。刘某在实地考察广告投放效果时，发现与公司确定的打样不符，画面模糊，智杰公司未作出整改，故西凤酒公司终止了双方协议。陈涛到庭向原审法院陈述：其为西凤酒公司股东，2011年起担任西凤酒公司常务副总，主要负责陕西地区的销售工作，故会参与到广告发布事宜中，陈涛当庭确认了智杰公司提交的合同、广告发布下画面通知单、公函上的签名系其本人所签，认可公函上陈述的内容属实，并称西安市电梯轿厢广告合同因广告效果不好而提前终止。西凤酒公司称延安市三面翻三面单立柱广告合同并未续订，陈涛、李念周的个人行为，没有公司授权，不属于职务行为，故不同意支付16万元，且智杰公司在西安市电梯轿厢广告合同履行过程中明显违约，西凤酒公司愿意在智杰公司承担相应违约责任后支付应付款项。
原审法院认为：智杰公司与西凤酒公司签订的二份《广告发布合同》，系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约予以履行。西凤酒公司称延安市三面翻三面单立柱广告合同并未续订，系陈涛、李念周的个人行为，无公司授权，不属于职务行为，但其认可李念周在合同履行期间系其员工，其证人刘某亦称具体经办涉案合同的人员为王永刚及李念某故李念周的行为属于履行职务行为，且时任西凤酒公司常务副总陈涛亦认可延安市三面翻三面单立柱广告合同续订及实际履行的事实，故西凤酒公司应当支付该合同项下的广告发布费16万元。关于电梯轿厢广告合同发布费一节，合同第2.2条约定，广告发布费在双方签订合同3日内，首款支付智杰公司合同总额的50%，为28万元；广告画面安装发布完成后一个月内，西凤酒公司须支付智杰公司合同总额的40%款项，为22.4万元；广告画面发布结束10日前支付合同总额的10%款项，为5.6万元。依据上述约定，西凤酒公司至迟应于2011年9月8日支付智杰公司28万元，但西凤酒公司至今未付智杰公司款项，显属违约。西凤酒公司于2012年1月10日发函要求终止合同，智杰公司予以同意，西凤酒公司未提供充分证据证明智杰公司在广告合同发布过程中存在违约行为，故其应当支付智杰公司自2011年9月5日至2012年1月6日期间（共计124日）的广告发布费45.385621万元（56万／153×124=45.385621万）。关于违约金一节，智杰公司称其依照合同第3条第4款的约定提出主张，但因约定的标准以合同总额每日5‰计算过高，故以日万分之五计算自2012年1月6日至2014年1月6日的违约金（基数为62.6666万元）。本案中，二份广告发布合同均无迟延付款的违约金约定，但鉴于西凤酒公司迟延付款的行为显系违约，故酌情确定西凤酒公司支付智杰公司自2012年1月6日至2014年1月6日期间的利息损失（基数为61.385621万元，利率为中国人民银行同期贷款年利率）。遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、西凤酒公司于判决生效后十日内支付智杰公司广告发布费61.385621万元及自2012年1月6日至2014年1月6日期间的利息损失（基教为61.385621万元，利率为中国人民银行同期贷款年利率）；二、驳回智杰公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1.4742万元，由西凤酒公司负担1.1万元，智杰公司负担3742元。鉴于智杰公司已预交，西凤酒公司应当于判决生效后十日内将其负担的案件受理费一并给付智杰公司。
宣判后，双方均不服原审判决，智杰公司向本院提起上诉称：一、原审法院认定西凤酒公司应当支付智杰公司广告发布费61.385621万元计算有误。事实上，被告对广告发布费用已经签字确认为62.6666元。双方就费用计算方式、计算数额已经予以认可。原审判决有悖于当事人意思表示。二、原审法院认定的违约金数额有误。原审法院认定二份广告发布合同均无迟延付款的违约金条款显属错误。《广告发布合同》中第3.4条明确约定被告的违约金承担方式。原告按照法律规定在计算时予以调整，按照日万分之五计算（利率为中国人民银行同期贷款年利率），违约金计算总额为22.5万元。综上，请求判令：一、撤销原判第一项，改判西凤酒公司支付广告发布费62.6666万元）、违约金22、5万元），合计85、1666万元）；二、上诉费由西凤酒公司承担。
西凤酒公司辩称：一、1、智杰公司提出拖欠其62.6666万元的事实并没有经过西凤酒公司认可；2、智杰公司在一审的诉讼请求与事实及理由部分的陈述不一致；3、现有证据足以证明陈涛无权代表西凤酒公司签署合同等文件，智杰公司对此是明知的；4、智杰公司主张的62.6666万元没有明确具体的计算过程及依据。二、1、智杰公司第二项诉讼请求陈述自相矛盾，日万分之五不可能等于中国人民银行同期贷款年利率；2、智杰公司在涉案合同的履行中存在明显的违约行为，原审法院对此并未查明。智杰公司的上诉与事实不符，对法律法规存在错误理解，应当驳回其上诉请求。
西凤酒公司向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院回避了延安市三面翻三面单立柱广告发布合同明确约定有续订条件的事实，回避了构成实际履行应具备期限、地点、过程等基本事实，仅凭时间、内容等真实性均存重大疑问的验收单认定存在广告合同实际履行的事实，显然不能让人信服，损害了西凤酒公司的合法权益。本案中，没有任何材料显示双方具备了续签合同的条件。除了陈涛等人签名、签字的不能确定内容是否真实的材料外，没有其它任何材料显示所谓的“2012年3月1O日起至2012年9月10日的延安市三面翻三面单立柱广告发布合同”实际履行的事实。2、原审法院无视陈涛等人签名、签字的实际时间的可疑事实，回避了存在陈涛等人与智杰公司串通，故意损害西凤酒公司合法权益的可能事实（例如很可能存在临近诉讼时炮制材料，由陈涛等人补签名、签字），径自认定陈涛等人为职务行为，有失公平、客观、公正。至收到本案起诉材料时，西凤酒公司对陈涛等人签字、签名一事毫不知情。陈涛等人在庭审中的陈述对此也可印证。本案诉讼前，李念周已离职，陈涛业已确定离职，因而完全有可能存在陈涛等人与智杰公司相互串通，损害西凤酒公司的合法权益的事实。3、原审法院认定事实与判决依据自相矛盾，有意无视智杰公司明显存在违约的事实，应予以纠正。4、原审法院有意忽略了诸多对西凤酒公司有利的证据和事实。西凤酒公司提交的《函》中明确记载“由于智杰公司制作画面及投放质量与位置未达到西凤酒公司要求”，所以西凤酒公司要求终止合同，并要求：“请予1个工作日内加盖公章确认此函，并以传真或邮件方式回传至北京西凤酒销售有限公司市场部”。对于此函，智杰公司并未提出异议，予以认可。二、原审程序存在重大错误，剥夺了西凤酒公司应有的基本权利。1、原审法院采用拖延、刻意回避等方法直接剥夺了西凤酒公司对“陈涛”、“李念周”等人签名的形成时间申请鉴定的机会和权利，导致认定事实认定错误，损害了西凤酒公司应有的程序权利。2、原审法院在询问证人时有意回避了关键事实的发问，诱导证人作出与事实不某3、原审法院在西凤酒公司毫不知情的情形下，擅自调取了西凤酒公司公司内部与本案无关的资料。原审法院未说明调取材料的缘由及意义。4、原审法院在庭审及整个案件的处理过程中，对双方当事人予以区别、不平等的对待。三、原审法院适用法律存在错误，依法应予纠正。综上，请求：一、撤销原判，改判西凤酒公司支付智杰公司34.185621万元；二、驳回智杰公司其余诉讼请求；三、一审诉讼费用依法按比例承担，二审诉讼费用由智杰公司承担。
智杰公司辩称：一、原审法院认定事实正确。对于广告发布合同，智杰公司为西凤酒公司发布广告，西凤酒公司系受益人，六个月时间有书面合同，后续的是对原合同的继续履行，且有双方人员的签字确认。对方不付款的理由不能成立。陈涛是西凤酒公司在一审中向法庭申请出庭的证人，是西凤酒公司个人最大股东，是西北最大的销售总经理，可能对方内部存在纠纷，现其歪曲事实称存在恶意串通。签字时陈涛是在职的，陈涛是否离职与本案无关。二、原审法院向西凤酒公司进行了释明，西凤酒公司起初申请进行鉴定，后其表示不再申请进行鉴定。事实上也不存在倒签名的情况。三、原审法院审理本案程序合法，唯计算有误。请求驳回西凤酒公司的上诉。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：西凤酒公司称延安市三面翻三面单立柱广告合同签订时，系陈涛将智杰公司已经盖章但未签字的合同交给西凤酒公司，西凤酒公司总经理加盖公章后留存一份，陈涛将另一份交给智杰公司。
双方当事人签订的两份广告发布合同第3.4条均约定：西凤酒公司严格按照合同约定时间进行广告发布费的支付；因西凤酒公司原因造成延迟支付广告发布款项超过5个工作日，每延迟l天，西凤酒公司须向智杰公司支付合同总金额5‰／天作为违约金，超过15天，西凤酒公司除支付合同总金额的5‰／天的违约金外，智杰公司有权解除合同并视为西凤酒公司违约。
一审中，西凤酒公司没有提出合同约定的违约金计算标准过高，应当予以降低的主张。
二审中，双方当事人均称合同约定电梯轿厢广告发布期间为153天。西凤酒公司称电梯轿厢广告实际发布期间为2011年9月5日至2012年1月6日，共计124天。智杰公司称其于2012年1月6日收到了西凤酒公司终止电梯轿厢广告合同的函，因该函是电子件，需要进一步核实真伪，经双方确认后下画面的时间为2012年1月10日，故电梯轿厢广告实际发布期间为2011年9月5日至2012年1月10日，共计128天。
对于延安市三面翻三面单立柱广告，智杰公司称实际履行期间为2011年9月10日至2012年10月12日，其同意按2011年9月10日至2012年9月10日计取。书面合同约定的6个月履行完毕后，西凤酒公司同意合同再续6个月，西凤酒公司副总经理陈涛签字确认的下画面通知单可以证明该事实；西凤酒公司称该合同实际履行期间为2011年9月10日至2012年3月10日，该合同没有续期，陈涛无权续签合同。
本案争议的焦点问题是：一、西凤酒公司下欠智杰公司广告费的数额；二、西凤酒公司应当赔偿智杰公司违约金的数额。
本院认为：一、关于西凤酒公司下欠智杰公司广告费数额的问题。
西凤酒公司与智杰公司于2011年9月5日、2011年9月8日签订的二份《广告发布合同》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同生效后各方当事人均应依照约定全面履行义务。
对于电梯轿厢广告发布合同，双方当事人认可合同约定电梯轿厢广告发布期间为153天。虽然智杰公司于2012年1月6日收到了西凤酒公司终止电梯轿厢广告合同的函，但因西凤酒公司经办涉案合同的员工李念周与智杰公司共同确认下画面的时间为2012年1月10日，故应当认定该广告实际发布期间为2011年9月5日至2012年1月10日，共计128天。依照合同的约定，电梯轿厢广告发布合同广告发布费为46.849673万元（56万÷153×128）。对于延安市三面翻三面单立柱广告合同，西凤酒公司副总经理陈涛签字确认的下画面时间为，故应当认定西凤酒公司同意该广告发布期间延长，该广告实际发布期间为2011年9月10日至2012年10月12日。依照合同的约定，延安市三面翻三面单立柱广告合同广告发布费为32万元。
西凤酒公司总计应当支付智杰公司78.849673万元（46.849673万元＋32万元），已经支付16万元，下欠62.849673万元未付。智杰公司要求西凤酒公司支付广告发布费62.6666万元，依法应当应予支持。西凤酒公司上诉称存在陈涛等人与智杰公司串通，故意损害西凤酒公司合法权益的可能事实，但其提交的证据不足以证明其该项主张。
二、关于西凤酒公司应当赔偿智杰公司违约金数额的问题。
双方当事人签订的两份广告发布合同第2.2条均约定广告发布费在双方签订合同3日内，首款支付智杰公司合同总额的50%；第3.4条均约定：西凤酒公司严格按照合同约定时间进行广告发布费的支付；因西凤酒公司原因造成延迟支付广告发布款项超过5个工作日，每延迟l天，西凤酒公司须向智杰公司支付合同总金额5‰／天作为违约金，超过15天，西凤酒公司除支付合同总金额的5‰／天的违约金外，智杰公司有权解除合同并视为西凤酒公司违约。本案中，西凤酒公司仅就延安市三面翻三面单立柱广告合同支付智杰公司16万元，就电梯轿厢广告发布合同未支付款项，显然构成违约。智杰公司要求西凤酒公司赔偿违约金22.5万元，没有超出合同约定的数额，西凤酒公司在一审中没有提出合同约定的违约金计算标准过高、应当予以降低的主张，故对智杰公司的该项请求依法应当予以支持。
西凤酒公司的上诉理由依法不能成立，本院依法不予支持。原审法院审理本案程序合法，但漏查部分事实，实体处理存在不当之处，依法应予变更。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第07719号民事判决第二项；
一、变更西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第07719号民事判决第一项为：北京西凤酒销售有限公司于本判决生效后十日内支付西安智杰广告装饰有限公司广告发布费62.6666万元及违约金22.5万元。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1.4742万元（已由西安智杰广告装饰有限公司预交），二审案件受理费1.1328万元（西安智杰广告装饰有限公司预交4900元、北京西凤酒销售有限公司预交6428元），共计2.6056万元，由北京西凤酒销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田任华
审 判 员 张 鹏
代理审判员 郝海辉
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 闫雯婷