黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）黑06民终3409号
上诉人（原审被告）：***，男，1960年3月4日出生，汉族，无职业，住大庆市萨尔图区。
委托诉讼代理人：高发，黑龙江庆达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，1979年6月5日出生，汉族，个体，住大庆市***。
委托诉讼代理人：***，黑龙江鸿大律师事务所律师。
原审第三人：任丘市永兴建筑工程有限公司，住所地任丘市石门桥镇106国道西侧九建南侧。
负责人：**，该公司总经理。
原审第三人：***,男，1970年5月9日出生，汉族，无职业，住大庆市让胡路区。
上诉人***因与被上诉人***、原审第三人任丘市永兴建筑工程有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2017）黑0602民初3209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：1、要求依法撤销黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院(2017)黑0602民初3209号民事判决书，并依法改判为***不承担赔偿127,745.42元的责任2、上诉费用由***承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，证据不足，造成损害责任认定错误，计算赔偿标准错误。理由是:***虽然与***系雇佣关系，但是***所受伤与***无关。***所受伤不是在完成***雇佣活动中发生的。***维修挖沟机链条也不是挖沟机驾驶员的工作内容，更不是雇佣活动的内容。***维修挖沟机的链条也未获得***授意，故***维修挖沟机链条不应认定从事雇佣活动。关于挖沟机出现故障的问题,***有专业人员进行维修，无需驾驶员亲自操作维修。***所受伤归根结底系自己擅自动手并找***帮忙后采取非常错误极其危险的方法进行操作，未对自身安全尽到合理的保护义务从而导致***左侧胳膊扎伤的严重后果。对此，***无任何过错。一审法院认定***承担30％的责任是错误的。***的伤害后果应当由本人及***全部承担，而与***无关。一审法院认定***依据城市居民可支配收入标准计算残疾赔偿金是错误的。应按照农村居民人**收入的标准计算。根据起诉状中所载明的居住地及一审判决确定的***现居住地和***提供的户籍、身份证信息显示***的居住为大庆市××岗区杏树岗镇中内××号，而不是大庆市***龙府小区14-1-403室。一审时***虽然提供了大庆市公安局东光分局询问笔录四份，但该证据属于证人证言的性质，证人没有出庭作接受双方当事人及法庭的质询，其证人证言不能作为认定案件事实的依据。如果***确实在大庆市龙风区××小区××室居住，***应当向法庭出示公安局办法的居住证、房屋租赁合同等予以证明。故一审法院仅凭询问笔录就按照城市居民可支配收入标准计算被上诉人残疾偿金是错误的；三、原审法院按照***每月6500元的标准支付误工费是错误的。1.***没有挖沟机操作证。不具备操作挖沟机的资质。***前来应聘时谎称自己有操作证，***一直推脱迟迟没有将操作证拿给***审查。故一审法院按照***具有操作证的标准认定其月工资为6500元是没有法律依据的。2.***承揽的漠大管线项目系季节性的、临时性的，***雇佣***只是完成这一个项目。故***的雇佣活动是临时性的、阶段性的。因此，***从事的不是固定工作。根据《最高人民法院关于审理人身损害案件司法解释》的规定，应当受害人无固定收入的，应参照受诉地法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。即按照2017年黑龙江省上一年度水利、环境和公共设施管理业的年工资35,519元的标准计算***的误工费。一审法院按照每月6500元的标准计算***的480天的误工费是错误的。综上所述，原审法院认定的事实不清，判决错误，望二审法院查清案件事实，做出公正合理的裁决。
***辩称，其与***之间是雇佣关系，其是雇工，根据人身损害赔偿司法解释第九条的规定，修车这一行为与履行职务是有内在联系的即从事雇佣活动的一部分，其目的就是尽快将车辆修复完毕，尽快开工，其自身也对操作失误承担了30%的责任，但是这不是雇主不承担法律责任的依据，只要在雇佣活动中从事与雇佣活动有关的工作造成损害的，雇主就应该承担责任，一审判决雇主承担50%的责任准确；2.***的户籍所在地是在××岗区杏树岗镇内××村中内××屯，但是其与爱人成家后一直居住在***龙府小区其岳父的房屋内，所以没有办理居住证，因为是直系亲属关系，所以也不可能有租赁合同，特别是大庆市公安局东光分局对经常居住的三位居民进行了询问走访核实，确定***与其爱人从2015年至今居住在***××室，大庆市***是***的经常居住地，就应当以城镇居民可支配收入标准计算残疾赔偿金；3.关于误工费，一审判决准确，***受雇于***发生在2016年10月份之后，***从事的工作不具有季节性是常年性的工作，且在***与任丘市永兴建筑公司签订的设备租赁合同中明确约定支付给司机的工资为6500元，***也是按照这一标准支付给***工资收入的。关于***的上岗资格证是***为其办理的。通过***雇佣***从2016年10月份开始是认可***具有操作挖掘机的能力及资格的，从***支付给***的工资流水中可以看到，***的工资标准是6500元，也就是说***有证据证明其在受伤前的工资收入明确为6500元，并不是无固定收入。综上，***的上诉理由没有事实与法律依据，请求驳回其上诉理由。
任丘市永兴建筑工程有限公司、***无正当理由未参加庭审，亦未提交书面的答辩意见。
***向一审法院起诉请求：1．要求判决被告***赔偿原告***住院医疗费24,374元（扣除被告***垫付33,000元，第一次住院医疗费8,673元、第二次住院医疗费15,561元、第二次门诊费用110元，合计24,374元）、误工费102576元（原告***受伤前每月工资6,500元×误工时间480天=102,576元）、护理费18,217元（2018年居民服务业平均工资55411元÷365天×120天=18,217元）、营养费15,000元（每日100元×150天=15,000元）、取内固定费7,000元、鉴定费4460元（第一次鉴定费3,860元、第二次鉴定费600元，合计4,460元）、交通费1,000元（因2018年6月13日齐齐哈尔市第一医院要求定期复查，每次100元×11次=1,100元，原告***主张1,000元）、残疾赔偿金116,764元（29,191元×20%×20年=116,764元），以上八项合计289,391元，第三人承担连带赔偿责任；2．请求依法判令被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年10月至2017年3月期间，***雇用***驾驶日立360挖掘机从事相关作业，月工资6500元。2017年2月19日，任丘市永兴建筑工程有限公司与***签订设备租赁协议，约定***将日立360挖掘机租给任丘市永兴建筑工程有限公司使用，每月6万元，租期不定；挖掘机租用期间，挖掘机操作人员要听从管理人员的指挥和要求；任丘市永兴建筑工程有限公司负责挖掘机柴油的供应和驾驶员的住宿。
2017年3月8日，在加格达奇检查站附近的莫大管线施工工程中，***与***作为白班司机均负责驾驶360挖掘机进行土方挖掘工作，当日接班后，***发现挖掘机车辆左侧履带松动脱落，为尽快开展工作，在未与***沟通情况下，先试图自己手动将链条挂上未果，于是决定打开链节继续维修，并要求***帮助其共同修理，***同意。打开链节过程中，***手扶一根铁棍插入链节，先让***用大铁锤砸向其手扶铁棍未果，后让***操作挖掘机，用挖掘机铲斗砸向其手扶铁棍，因双方操作不当，挖掘机铲斗将原告***胳膊砸伤。
受伤后，***被送往齐齐哈尔市第一医院住院治疗21天，诊断为左前臂碾扎；左前臂皮肤软组织大面积撕脱、脱套伤伴部分缺损；左桡骨远端开放、粉碎性骨折；左尺骨茎突开放、粉碎性骨折；左下尺桡关节脱位；左桡神经浅支毁损；**中神经挫伤；左前臂屈肌腱肌腹撕脱伴部分缺损；左拇长屈肌腱起点撕脱伴部分缺损；左前臂指伸肌腱肌腹撕脱伴部分缺损；住院诊断书载明住院期间每日每班陪护1人，每日2班，休息3个月；支出医药费41,673.26元，其中，***垫付33,000元。
2017年9月29日，***针对其伤情向本院提出鉴定申请，黑龙江省众维司法鉴定中心于2017年11月14日作出众维司鉴【2017】临鉴字272号司法鉴定意见书确认，***左前臂碾轧伤手术治疗：左桡侧腕屈肌腱、肱桡肌腱断裂伴部分缺损；左桡神经浅支毁损、**中神经挫伤、左桡动静脉断裂吻合术后；左桡骨远端、尺骨茎突开放性骨折尺桡关节脱位内固定术后评定为九级伤残、误工期评定为270日、护理期评定为120日、营养期评定为60日、取内固定费用为7000元左右或以实际合同支出计算，支出鉴定费用3300元、检查费200元、门诊材料费检查费360元。
2018年4月24日，***因损伤部位没有愈合，伤情出现变化，需要再次治疗为由向一审法院提交重新鉴定申请书。2018年5月17日，黑龙江省众维司法鉴定中心向法院出具说明函：根据***2018年新提供的影像学检查及报告单显示左桡骨远端骨折延期愈合，病情有新变化，需要重新鉴定。现将2017年11月14日出具的众维司鉴（2017）临鉴字第272号司法鉴定意见书撤回。并待***治疗终结补充鉴定材料再鉴定。上次所交的鉴定费用作为下次鉴定的鉴定费用，多退少补。
2018年6月6日至2018年6月13日，***因左尺桡骨骨折术后不愈合在齐齐哈尔市第一医院再次入院治疗7天，支出医疗费15,561.24元、门诊费110元、复印费80元，住院诊断书载明，住院期间每日每班陪护1人、每日2班，休息三个月，加强营养。
后***分别于2019年1月4日、2019年2月向法院提交伤残鉴定申请书、补充鉴定申请书，要求对其伤残等级、误工时限、营养时限、医疗终结期、护理人数及时限、后续治疗费予以评定，一审法院依其申请委托黑龙江省众维司法鉴定中心对相关事项予以评定。黑龙江省众维司法鉴定中心于2019年2月18日作出众维司鉴（2019）临鉴字第26号司法鉴定意见书，确认***左前臂损伤评定为九级伤残、治疗终结时间评定为16个月、误工期评定为480日、护理期评定为120日、营养期评定为150日、取内固定费用评定为7000元或以实际合理支出计算，支出补充鉴定费600元。
***与妻子***自2014年结婚至今，除外出务工外，均与妻子***居住在***父亲××大庆市××小区××室房屋。
***因伤后赔偿问题与***、任丘市永兴建筑工程有限公司协商赔偿事宜未果。现***以***、任丘市永兴建筑工程有限公司、***未赔偿其因事故造成的损失为由诉至法院，要求***赔偿***各项损失合计289391元，要求第三人承担连带赔偿责任，并由***承担诉讼费用。
一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。综合庭审中举证、质证及辩论情况，确认本案争议焦点为：一、***的各项损失金额的确认；二、对于***的损失，各方应如何承担责任。
对于争议焦点一、***的各项损失金额的确认问题。综合庭审情况，一审法院对***左前臂伤情造成的如下损失予以确认：医疗费57,344.50元（第一次住院医疗费41,673.26元+第二次住院医疗费15,561.24元+第二次门诊费用110元＝57,344.50元，以上未扣除***垫付33000元）、误工费102,575.34元（经核算,***受伤前月工资6,500元×误工时间480天÷30天=104,000元，***主张102,575.34元未超过法标准,予以支持）、护理费18,217元（***主张的护理费18,217元未超过法标准，予以支持）、营养费15,000元（每日100元×鉴定评定营养期150天=15,000元）、取内固定费7,000元、鉴定费4,460元（第一次鉴定费3,300元+检查费200元+门诊费360元+第二次鉴定费600元＝4,460元）、交通费132元（***主张交通费1,000元，经核对，仅对提供证据的132元予以支持，对于超出部分不予支持）、残疾赔偿金116,764元(《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案法庭辩论终结时间为2019年4月30日，故***主张按2018年黑龙江省城镇居民人均可支配收入29,191元×九级伤残系数0.2×20年=116,764元并无不当，应予以支持），以上合计321,492.84元。
对于争议焦点二、***的损失，各方应如何承担责任问题。***受***雇佣从事挖掘机驾驶员工作，***按月支付劳务报酬，双方劳务关系成立。现***在工作期间因维修挖掘机链条而造成左前臂砸伤的损害结果。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，***作为挖掘机驾驶员，为尽快开展工作而选择极其危险方式维修链条，未对自身安全尽到合理的注意义务，对损害结果的发生存在很大过错，故应按30%比例自担损失即96,447.85元（321,492.84元×30%＝96,447.85元）。第三人***虽系无偿帮助，但其作为成年人，对操作重型机械设备打开链节固定销存在危险性并可能造成损害结果具有预见能力，却仍选择危险操作方式并因操作不当而造成损害结果，存在过错，应对***的损失承担赔偿责任，对于赔偿比例，一审法院认为，其按20%比例承担责任较为适宜即64,298.57元（321,492.84元×20%＝64,298.57元）。***作为***的雇主，虽然***在工作期间维修链条并非驾驶员的工作内容，也未获得***授意，但***自行维修的目的是了尽快开展工作，与其履行驾驶员职务行为具有内在联系，应当认定为从事雇佣活动，故***应对***在工作过程中造成的损失承担相应的赔偿责任，对于赔偿比例，法院认为，***按50%比例承担责任较为适宜即160,746.42元（全部损失321,492.84元×50%＝160,746.42元），扣除已垫付的33,000元，***应给付***127,745.42元（160,746.42元－33,000元＝127,745.42元）。第三人任丘市永兴建筑工程有限公司与被告***之间系承揽关系，对于***损害结果的发生无过错，故不承担赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十五第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告***于本判决生效后立即一次性给付原告***各项损失共计127,745.42元；二、第三人***于本判决生效后立即一次性给付原告***各项损失共计64,298.57元；三、第三人任丘市永兴建筑工程有限公司不承担责任；四、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费5641元，由原告***负担1379元、由被告***负担2855元、第三人***负担1407元。
二审期间，双方当事人均未向法院提交新的证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。***受雇于***从事挖掘机驾驶工作，***向***支付工资，双方之间形成雇佣关系。在雇佣活动中，***维修挖掘机链条的行为虽未经***授意，但其修车行为是与履行职务有内在联系的行为，应认定为从事雇佣行为，故其在从事雇佣活动中造成的损伤，雇主应承担相应的责任。一审法院根据双方过错程度划分各自责任比例分担，并无不当，本院予以支持。关于***的损失标准问题，因***与妻子***自2014年结婚至今，除外出务工外，均与妻子***居住在***父亲××***××小区××室房屋，上述事实有公安机关的调查笔录为证，且其从事雇佣活动期间的收入为6500元，故一审以城镇居民标准计算残疾补偿金,以6500元计算误工费用,并无不当。
综上，上诉人***的上诉请求，不能成立；一审法院认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2855元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审判长 ***
审判员 ***
审判员 战 剑
二〇一九年十二月十三日
书记员 包 锐