湖南省衡阳市中级人民法院
民事判决书
（2019）湘04民终2024号
上诉人（原审被告）：湖南省开云建筑有限公司。
法定代表人：董剑，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：***，湖南业达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，1956年9月5日出生。
委托诉讼代理人：***，湖南秦湘律师事务所律师。
上诉人湖南省开云建筑有限公司（以下简称开云公司）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服耒阳市人民法院（2018）湘0481民初2656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭，进行了询问。本案现已审理终结。
开云公司上诉请求：撤销原判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、原审认定上诉人将项目部分包给自然人的事实错误;2、原审适用法律错误。
***辩称，1、上诉人将其承包工程的一部分违法分包包给没有用工主体资格的自然人，既有证人***在仲裁庭开庭时的陈述，又有录音佐证。上诉人应当对被上诉人承担用工主体责任。2、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
***向一审法院起诉请求：判令开云公司对***承担用工主体责任。
一审法院认定事实：开云公司是一家于2001年10月20日经衡山县工商行政管理局登记成立的有限责任公司，系建筑施工企业。2017年，开云公司中标2017年耒阳市南阳高标准农田建设项目，以耒阳市农业综合开发办公室为发包方，以开云公司为承包方，双方签订了《2017年耒阳市南阳高标准农田建设项目（第十六标段）工程建设承包合同》，工程地点：耒阳市余庆街道办事处。承包合同约定2017年11月开工，2018年3月竣工。***受包工头***雇佣在涉案工地做事，劳动报酬从包工头****领取。2018年4月28日，***在工地做事时摔伤。2018年5月22日，经耒阳市中医医院检查，初步诊断为L2椎体压缩性骨折、骨髓水肿。
2018年7月4日，***向耒阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：被申请人开云公司（即开云公司，下同）对申请人***（即***，下同）承担用工主体责任。2018年9月29日，耒阳市劳动人事争议仲裁委员会作出耒劳人仲案字（2018）第044号仲裁裁决：驳回申请人***的仲裁请求。***不服仲裁裁决，于2018年10月9日向本院提起诉讼。
一审法院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《最高人民法院<关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定>》第三条规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，开云公司作为具有用工主体资格的法人建筑施工企业，将其承建的高标准农田建设项目部分分包给不具备用工主体资格的自然人，由自然人雇佣***进行施工，***在施工过程中受伤，应由具备用工主体资格的开云公司对原告***承担用工主体责任。故***请求确认开云公司对***承担用工主体责任的仲裁请求和诉讼请求，该院予以支持。综上，依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《最高人民法院<关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定>》第三条第一款第四项之规定，判决：确认湖南省开云建筑有限公司对***承担用工主体责任。案件受理费10元，予以免交。
本院二审期间，围绕上诉请求，被上诉人依法提交了2份证据，一、仲裁庭开庭笔录，二、录音光盘2份，被上诉人认为，对证据一的真实性无异议，但***的表述不正确，对证据二的真实性无异议，但不属于新的证据，是双方在调解过程中的录音不能作为定案依据。本院认为，双方当事人对证据一真实性不持异议，且与本案待证事实有关联，应予采信。但证据二不属于新的证据，不组织重复质证。
对一审法院查明的基本事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、上诉人开云公司是否将案涉建设项目发包给不适格的自然人。经查，根据耒阳市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录显示，证人***证言，证明***是包工头，他是工地项目经理，本案涉诉建设项目是开云公司承包的。上诉人开云公司无证据证明***是开云公司的证实员工，应承担举证不能的不利法律后果。同时，***与***的手机通话录音、等证据，经一审法院查证属实，可证明上诉人开云公司将案涉建设工程项目建设分包给不适格的自然人事实。因此，上诉人开运公司该上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。
二、上诉人开云公司是否应当承担用工主体的责任。上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。依照《最高人民法院<关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定>》第三条规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案上诉人开云公司将案涉建设工程项目部分发包给不具备施工主体资格的***，由***雇请被上诉人***施工，***在工地施工过程中受伤，应由具备用工主体资格的开云公司承担用工主体责任。上诉人由此形成与***之间的劳动关系。故上诉人该主张的理由亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，湖南省开云建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费予以免收。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员姚贤辅
审判员***
二〇一九年九月二十日
法官助理***
书记员欧亚超